TRF3 0001661-42.2011.4.03.6100 00016614220114036100
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. INSS. TÉCNICO DO
SEGURO SOCIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE ANALISTA DO
SEGURO SOCIAL. LEI Nº 10.855/2004. ART. 6º, INCISOS I E II. GENERALIDADE
LEGISLATIVA DAS FUNÇÕES. ATRIBUIÇÕES ANÁLOGAS. PRINCÍPIO DA INVESTIDURA
EM CARGOS PÚBLICOS. OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO. MOVIMENTAÇÃO
FUNCIONAL. REENQUADRAMENTO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO
DE FUNÇÃO. NECESSIDADE PROVA ROBUSTA E INEQUÍVOCA. AUSÊNCIA DE PROVAS
DE EXERCÍCIO HABITUAL DE ATIVIDADES DIVERSAS DO SEU PRÓPRIO CARGO DE
INVESTIDURA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. Cinge-se a controvérsia posta em deslinde, no reconhecimento do desvio de
função e o direito ao reenquadramento do cargo de Técnico do Seguro Social
ao cargo de Analista do Seguro Social, bem como o direito à percepção
das diferenças entre as remunerações.
2. Encontra-se consagrado na Carta Magna no art. 37, inciso II, o princípio
da investidura em cargo público de caráter efetivo, que exige, sobretudo,
a aprovação em concurso público, tal princípio expressamente dispõe
que dependerá de "aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". Desta forma,
trata-se a prévia aprovação em concurso público de garantia constitucional
para a investidura em qualquer cargo público de caráter efetivo.
3. Nesse contexto, de se afirmar que o sistema constitucional vigente, como
regra geral, veda as movimentações funcionais de servidores públicos, a que
título for, sem a realização de prévio concurso para o preenchimento do
cargo público, e sob este prisma, o denominado reenquadramento por motivo de
desvio de função não é meio idôneo para suprir a exigência do concurso
público, sob o risco de ofensa aos princípios consagrados no art. 37,
"caput', e incisos da CF.
4. À vista disto, a doutrina e a jurisprudência não reconhecem a ocorrência
de desvio de função, como forma de provimento, originário ou derivado, em
cargo público, com base na Constituição Federal (art. 37, II). A questão
se encontra sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Acerca da
impossibilidade de reenquadramento como forma de provimento de cargo público,
sem a exigência de prévio concurso público, o C. Superior Tribunal de
Justiça possui julgados na mesma direção.
5. Desta feita, não possui a parte apelante o direito ao reenquadramento a
cargo diverso daquele de sua investidura, dado que, postula em verdade, que
lhe seja assegurada verdadeira ascensão funcional, isto é, enquadramento
em cargo diverso ao que foi investido, tal instituto que não mais existe no
direito administrativo pátrio como forma de provimento de cargo público,
porquanto o acesso a cargos públicos, somente pode se dar por aprovação em
concurso público de provas, ou de provas e títulos, por encontrar vedação
expressa na norma insculpida no art. 37, II, da Magna Carta.
6. Acerca da matéria, encontram-se descritas legalmente as atribuições
dos cargos de técnico de seguro social, e de analista do seguro social,
disciplinada na Lei nº 10.667/03, prevista da seguinte forma, para os cargos
então denominados Analista e Técnico Previdenciário.
7. Conforme se infere da leitura dos dispositivos acima transcritos, acerca
das atribuições dos cargos de Analista Previdenciário o legislador
foi mais específico ao descrever as atribuições do cargo (art. 6º,
inciso I), descrevendo-as de forma um pouco mais detalhada, e ao indicar as
atribuições do cargo de Técnico Previdenciário (art. 6º, inciso II),
limitou-se a dispor, de forma mais ampla que a este compete o "suporte
e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS",
o que autoriza concluir que as atividades de "suporte e apoio" incluem o
desempenho de atividades diversas, que podem abranger inclusive algumas
atividades do cargo de Analista Previdenciário.
8. Releva pontuar que o desvio de função é caracterizado pela discrepância
entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi
investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente.
9. A jurisprudência pátria tem se orientado no sentido de que o desvio de
função não implica direito ao reenquadramento ou à reclassificação, mas
em face do exercício de funções alheias ao cargo que ocupa, o servidor faz
jus ao pagamento das diferenças remuneratórias no período correspondente.
10. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente
nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis: "Reconhecido o desvio
de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
(Terceira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 5.5.2009).
11. Neste prisma, aos servidores que, comprovadamente, se submeteram a
tal situação, serão devidos os pagamentos relativos às diferenças
remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto esta perdurar,
ou seja, somente no período em que exerceu as atividades funcionais de
cargo distinto ao seu. Precedentes.
12. O desvio de função é passível de reconhecimento na esfera pública,
desde que cabalmente comprovado o efetivo exercício de atividade diversa da
prevista em lei para o cargo em que foi investido o servidor, o que decorre
do princípio da legalidade estrita que deve reger a administração.
13. Com efeito, a comprovação do desvio de função exige prova robusta do
exercício de atribuições inerentes a cargo público distinto daquele do
servidor, bem como de que as atividades efetivamente desempenhadas correspondem
às atribuições privativas do cargo com o qual se reclama a equiparação. A
prática eventual de algumas atribuições inerentes a cargo diverso para
o qual o servidor foi investido não caracteriza, necessariamente, desvio
de função, já que é preciso que a prática dessas atribuições seja
habitual, e não eventual.
14. No concernente ao desvio de função especificamente em relação ao
cargo de Técnico Previdenciário e de Analista Previdenciário, a questão se
encontra sedimentada nos Tribunais Superiores, no sentido de que o legislador,
na definição das atribuições do cargo de Técnico Previdenciário (ou
do Seguro Social), optou por adotar um preceito aberto, prevendo, assim,
de forma genérica, a realização de atividades de suporte, técnicas
e administrativas, necessárias ao desempenho de suas atribuições. Para
o cargo de Analista do Seguro Social, não foi traçada uma distinção
expressa em relação às atividades próprias do cargo, para o qual, aliás,
adotou-se cláusula pouco mais específica, no entanto, igualmente ampla
(art. 6º, I, d, da Lei nº 10.667/03).
15. Deste modo, notadamente no caso dos servidores do INSS (Técnicos e
Analistas do Seguro Social), o problema na redação legislativa gerou uma
confusão de competências entre os cargos, de modo que as atividades relativas
ao cargo de Técnico Previdenciário são abrangidas pelas atribuições do
cargo de Analista Previdenciário. Vale dizer que, as atividades exercidas
pelo Técnico não destoam das funções exercidas pelos Analistas, se
diferenciando apenas no grau de complexidade e de responsabilidade. As
funções do cargo de Analista Previdenciário não são privativas e nem
exclusivas destes, o que torna a descrição entre as funções dos cargos
compatíveis e semelhantes entre si, bem como, tornam as atividades exercidas
por ambos os cargos intercambiáveis e quase indistinguíveis na prática.
16. Ainda que não houvesse, no caso, o problema da redação legislativa,
não teria a parte autora se desincumbido do ônus de provar que de forma
cabal e incontestável a existência do desvio de função no exercício de
suas atividades, eis que, se trata de fato constitutivo do seu direito para
receber o pagamento de diferenças salariais em razão do alegado desvio
funcional. Precedentes.
17. Do compulsar dos autos, observa-se que a parte autora exerceu tarefas
próprias do cargo de Técnico, dando suporte a trabalhos exercidos por
outros Técnicos e Analistas lotados na mesma área, fossem estes ocupantes
de funções chefia ou não. Verifica-se, sobretudo, que o apelante exercia
funções de suporte às chefias, e, quando exerceu a função de chefia,
recebeu a verba devida para o exercício da função de confiança, de modo
que não tem direito ao recebimento de outras diferenças.
18. No caso em comento, não há se falar em desvio de função, na medida
em que as autoras, servidoras Técnicas do Seguro Social, desempenham
as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à
carreira e ao cargo de suas investiduras e estão executando as atividades
que integram o conteúdo de suas atribuições como servidoras técnicas
do INSS. Ademais, não restou suficientemente evidenciado nos autos que as
funções que as autoras desempenham são funções exclusivas do cargo de
Analista do Seguro Social e que em determinado período de tempo, exerceram
habitualmente outras atividades diversas daquelas previstas no artigo 6º,
II, da Lei nº 10.667/2003. Precedentes da 1ª Turma TRF3.
19. Deste modo, na espécie, a diferença entre as atribuições de Técnico
do seguro Social e Analista do Seguro Social não é absoluta, elas se
comunicam e se mesclam entre si, portanto, entender que existe desvio de
função entre os dois cargos, seria o equivalente a reconhecer cabível a
equiparação de vencimentos para cargos que possuem requisitos distintos
para investidura. Tal entendimento encontraria expressa vedação no sistema
constitucional que em seu artigo 37, inciso X, estabelece que somente a lei
poderá modificar a remuneração dos servidores públicos.
20. Apelação não provida.
Ementa
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. INSS. TÉCNICO DO
SEGURO SOCIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE ANALISTA DO
SEGURO SOCIAL. LEI Nº 10.855/2004. ART. 6º, INCISOS I E II. GENERALIDADE
LEGISLATIVA DAS FUNÇÕES. ATRIBUIÇÕES ANÁLOGAS. PRINCÍPIO DA INVESTIDURA
EM CARGOS PÚBLICOS. OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO. MOVIMENTAÇÃO
FUNCIONAL. REENQUADRAMENTO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO
DE FUNÇÃO. NECESSIDADE PROVA ROBUSTA E INEQUÍVOCA. AUSÊNCIA DE PROVAS
DE EXERCÍCIO HABITUAL DE ATIVIDADES DIVERSAS DO SEU PRÓPRIO CARGO DE
INVESTIDURA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. Cinge-se a controvérsia posta em deslinde, no reconhecimento do desvio de
função e o direito ao reenquadramento do cargo de Técnico do Seguro Social
ao cargo de Analista do Seguro Social, bem como o direito à percepção
das diferenças entre as remunerações.
2. Encontra-se consagrado na Carta Magna no art. 37, inciso II, o princípio
da investidura em cargo público de caráter efetivo, que exige, sobretudo,
a aprovação em concurso público, tal princípio expressamente dispõe
que dependerá de "aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". Desta forma,
trata-se a prévia aprovação em concurso público de garantia constitucional
para a investidura em qualquer cargo público de caráter efetivo.
3. Nesse contexto, de se afirmar que o sistema constitucional vigente, como
regra geral, veda as movimentações funcionais de servidores públicos, a que
título for, sem a realização de prévio concurso para o preenchimento do
cargo público, e sob este prisma, o denominado reenquadramento por motivo de
desvio de função não é meio idôneo para suprir a exigência do concurso
público, sob o risco de ofensa aos princípios consagrados no art. 37,
"caput', e incisos da CF.
4. À vista disto, a doutrina e a jurisprudência não reconhecem a ocorrência
de desvio de função, como forma de provimento, originário ou derivado, em
cargo público, com base na Constituição Federal (art. 37, II). A questão
se encontra sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Acerca da
impossibilidade de reenquadramento como forma de provimento de cargo público,
sem a exigência de prévio concurso público, o C. Superior Tribunal de
Justiça possui julgados na mesma direção.
5. Desta feita, não possui a parte apelante o direito ao reenquadramento a
cargo diverso daquele de sua investidura, dado que, postula em verdade, que
lhe seja assegurada verdadeira ascensão funcional, isto é, enquadramento
em cargo diverso ao que foi investido, tal instituto que não mais existe no
direito administrativo pátrio como forma de provimento de cargo público,
porquanto o acesso a cargos públicos, somente pode se dar por aprovação em
concurso público de provas, ou de provas e títulos, por encontrar vedação
expressa na norma insculpida no art. 37, II, da Magna Carta.
6. Acerca da matéria, encontram-se descritas legalmente as atribuições
dos cargos de técnico de seguro social, e de analista do seguro social,
disciplinada na Lei nº 10.667/03, prevista da seguinte forma, para os cargos
então denominados Analista e Técnico Previdenciário.
7. Conforme se infere da leitura dos dispositivos acima transcritos, acerca
das atribuições dos cargos de Analista Previdenciário o legislador
foi mais específico ao descrever as atribuições do cargo (art. 6º,
inciso I), descrevendo-as de forma um pouco mais detalhada, e ao indicar as
atribuições do cargo de Técnico Previdenciário (art. 6º, inciso II),
limitou-se a dispor, de forma mais ampla que a este compete o "suporte
e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS",
o que autoriza concluir que as atividades de "suporte e apoio" incluem o
desempenho de atividades diversas, que podem abranger inclusive algumas
atividades do cargo de Analista Previdenciário.
8. Releva pontuar que o desvio de função é caracterizado pela discrepância
entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi
investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente.
9. A jurisprudência pátria tem se orientado no sentido de que o desvio de
função não implica direito ao reenquadramento ou à reclassificação, mas
em face do exercício de funções alheias ao cargo que ocupa, o servidor faz
jus ao pagamento das diferenças remuneratórias no período correspondente.
10. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente
nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis: "Reconhecido o desvio
de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
(Terceira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 5.5.2009).
11. Neste prisma, aos servidores que, comprovadamente, se submeteram a
tal situação, serão devidos os pagamentos relativos às diferenças
remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto esta perdurar,
ou seja, somente no período em que exerceu as atividades funcionais de
cargo distinto ao seu. Precedentes.
12. O desvio de função é passível de reconhecimento na esfera pública,
desde que cabalmente comprovado o efetivo exercício de atividade diversa da
prevista em lei para o cargo em que foi investido o servidor, o que decorre
do princípio da legalidade estrita que deve reger a administração.
13. Com efeito, a comprovação do desvio de função exige prova robusta do
exercício de atribuições inerentes a cargo público distinto daquele do
servidor, bem como de que as atividades efetivamente desempenhadas correspondem
às atribuições privativas do cargo com o qual se reclama a equiparação. A
prática eventual de algumas atribuições inerentes a cargo diverso para
o qual o servidor foi investido não caracteriza, necessariamente, desvio
de função, já que é preciso que a prática dessas atribuições seja
habitual, e não eventual.
14. No concernente ao desvio de função especificamente em relação ao
cargo de Técnico Previdenciário e de Analista Previdenciário, a questão se
encontra sedimentada nos Tribunais Superiores, no sentido de que o legislador,
na definição das atribuições do cargo de Técnico Previdenciário (ou
do Seguro Social), optou por adotar um preceito aberto, prevendo, assim,
de forma genérica, a realização de atividades de suporte, técnicas
e administrativas, necessárias ao desempenho de suas atribuições. Para
o cargo de Analista do Seguro Social, não foi traçada uma distinção
expressa em relação às atividades próprias do cargo, para o qual, aliás,
adotou-se cláusula pouco mais específica, no entanto, igualmente ampla
(art. 6º, I, d, da Lei nº 10.667/03).
15. Deste modo, notadamente no caso dos servidores do INSS (Técnicos e
Analistas do Seguro Social), o problema na redação legislativa gerou uma
confusão de competências entre os cargos, de modo que as atividades relativas
ao cargo de Técnico Previdenciário são abrangidas pelas atribuições do
cargo de Analista Previdenciário. Vale dizer que, as atividades exercidas
pelo Técnico não destoam das funções exercidas pelos Analistas, se
diferenciando apenas no grau de complexidade e de responsabilidade. As
funções do cargo de Analista Previdenciário não são privativas e nem
exclusivas destes, o que torna a descrição entre as funções dos cargos
compatíveis e semelhantes entre si, bem como, tornam as atividades exercidas
por ambos os cargos intercambiáveis e quase indistinguíveis na prática.
16. Ainda que não houvesse, no caso, o problema da redação legislativa,
não teria a parte autora se desincumbido do ônus de provar que de forma
cabal e incontestável a existência do desvio de função no exercício de
suas atividades, eis que, se trata de fato constitutivo do seu direito para
receber o pagamento de diferenças salariais em razão do alegado desvio
funcional. Precedentes.
17. Do compulsar dos autos, observa-se que a parte autora exerceu tarefas
próprias do cargo de Técnico, dando suporte a trabalhos exercidos por
outros Técnicos e Analistas lotados na mesma área, fossem estes ocupantes
de funções chefia ou não. Verifica-se, sobretudo, que o apelante exercia
funções de suporte às chefias, e, quando exerceu a função de chefia,
recebeu a verba devida para o exercício da função de confiança, de modo
que não tem direito ao recebimento de outras diferenças.
18. No caso em comento, não há se falar em desvio de função, na medida
em que as autoras, servidoras Técnicas do Seguro Social, desempenham
as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à
carreira e ao cargo de suas investiduras e estão executando as atividades
que integram o conteúdo de suas atribuições como servidoras técnicas
do INSS. Ademais, não restou suficientemente evidenciado nos autos que as
funções que as autoras desempenham são funções exclusivas do cargo de
Analista do Seguro Social e que em determinado período de tempo, exerceram
habitualmente outras atividades diversas daquelas previstas no artigo 6º,
II, da Lei nº 10.667/2003. Precedentes da 1ª Turma TRF3.
19. Deste modo, na espécie, a diferença entre as atribuições de Técnico
do seguro Social e Analista do Seguro Social não é absoluta, elas se
comunicam e se mesclam entre si, portanto, entender que existe desvio de
função entre os dois cargos, seria o equivalente a reconhecer cabível a
equiparação de vencimentos para cargos que possuem requisitos distintos
para investidura. Tal entendimento encontraria expressa vedação no sistema
constitucional que em seu artigo 37, inciso X, estabelece que somente a lei
poderá modificar a remuneração dos servidores públicos.
20. Apelação não provida.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
29/05/2018
Data da Publicação
:
11/06/2018
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2213933
Órgão Julgador
:
PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/06/2018
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