TRF3 0002085-85.2015.4.03.6119 00020858520154036119
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE
DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATERIALIDADE
COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. ESTADO DE NECESSIDADE. CO-CULPABILIDADE. COAÇÃO MORAL. DOSIMETRIA DA
PENA. REDUZIDO O PERCENTUAL DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE
DA SUBSTÂNCIA. APLICADA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º,
DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA
NO MÍNIMO LEGAL. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O
SEMIABERTO. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Verifica-se que foram rechaçadas na sentença apelada todas as teses
defensivas, com indicação das razões pelas quais não restou reconhecida a
inexistência de qualquer causa legal que pudesse afastar a antijuridicidade
ou a culpabilidade do crime praticado pela ré.
2. A comprovação da tese defensiva incumbe a quem a alega. Não há
ilegalidade na distribuição dos ônus da prova já que efetivamente compete
à defesa comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da
pretensão acusatória, nos termos do artigo 156 do Código de Processo
Penal. Precedentes.
3. A Lei já prevê regras processuais diferenciadas para a Defensoria
Pública, assim como à dativa, com o objetivo de manter a paridade de armas
entre os sujeitos processuais.
4. A materialidade e autoria do delito se encontram amplamente demonstradas
nos autos.
5. Para fazer jus à escusa do estado de necessidade, é imprescindível
que o agente se encontre diante de uma "situação de perigo atual", que
tenha gerado a "inevitabilidade da conduta lesiva". E no presente caso,
além de tais requisitos não estarem comprovados, é certo que existem
inúmeros caminhos lícitos de suprir ou amenizar problemas financeiros,
sem necessitar partir para a criminalidade. Contudo, a ré optou pela saída
cômoda, preferindo auferir proventos de maneira fácil, adentrando no
repugnante mundo do crime, cometendo tráfico internacional de entorpecentes.
6. O "estado de necessidade exculpante", defendido pela teoria diferenciadora
e de divergente aceitação doutrinária e jurisprudencial, é fundamentado
na inexigibilidade de conduta diversa, requisito sem o qual inexiste
culpabilidade. Seus adeptos pregam que se for sacrificado um bem de valor maior
ao preservado, deve ser analisado o perfil subjetivo do agente e perquirido
se diante de seus atributos pessoais era possível ou não lhe exigir conduta
diversa da perpetrada. Em caso negativo, exclui-se a culpabilidade com base
no estado de necessidade exculpante.
7. Se, no entanto, era de se lhe exigir outro comportamento, subsiste a
punição do crime, podendo o magistrado reduzir a pena. Contudo, nosso
ordenamento jurídico adotou a teoria unitária, e assim, ou se trata de
causa excludente da ilicitude ou de causa de diminuição de pena. E ainda
que assim não fosse, melhor sorte não restaria à defesa, tendo em vista
que a prática de tráfico internacional de entorpecentes não era a única
alternativa de sobrevivência da ré.
8. A teoria da coculpabilidade atribui ao Estado parcela da responsabilidade
pelos delitos praticados por determinados agentes em razão de problemas
e desigualdades sociais, mas não encontra amparo no ordenamento jurídico
pátrio, sendo sistematicamente afastada pelos Tribunais Superiores.
9. Mesmo que o Estado deixe de prestar a devida assistência aos seus cidadãos
(e, em especial, à determinada parcela da sociedade), isso, por si só, não
justificativa ou autoriza a prática delitiva, na medida em tal carência
é insuficiente para afastar a consciência da ilicitude e a capacidade de
autodeterminação do indivíduo, cujo móvel pode ser questionado, mas não
eliminado da equação da análise da culpabilidade.
10. A despeito dos argumentos da ré, verifico que a versão de que transportou
a droga mediante terror físico e psicológico não vem acompanhada de qualquer
outra prova nesse sentido. A simples alegação, sem qualquer comprovação
nos autos, por óbvio, não pode caracterizar a alegada coação.
11. Não há, portanto, que se falar na absolvição da apelante, nos termos
do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.
12. Primeira fase da dosimetria: A quantidade e a natureza da droga apreendida
devem ser consideradas, com preponderância, para a fixação da pena-base,
com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas. O fato de o grau de pureza da
droga não ter sido aferido, pelo laudo pericial, não afasta a possibilidade
de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida,
pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é
sempre diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis
a seus usuários.
13. Trata-se de ré primária, que não ostenta maus antecedentes, bem como
as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe
são desfavoráveis e considerando a quantidade da droga apreendida 1.395,3
- inferior ao normalmente registrado nesse tipo de crime, a pena merece ser
majorada, mas para patamar inferior ao elevado, de forma que a elevo em 1/6,
fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa.
14. Segunda fase da dosimetria: deve ser reconhecida, no patamar de 1/6,
a atenuante da confissão da acusada (art. 65, inciso III, "d", CP), porque
espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, inclusive porque
foi utilizada como um dos fundamentos da condenação, sendo irrelevante
que o agente tenha sido preso em flagrante. Precedentes. Pena fixada em 05
(cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, observada a Súmula 231 do STJ.
15. Terceira fase da dosimetria. Mantida a majoração da pena em decorrência
da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06
(transnacionalidade do delito), no percentual mínimo de 1/6 (um sexto).
16. Aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n.º 11.343/06, pois trata-se de apelante primária, que não ostenta
maus antecedentes. Não há prova nos autos de que se dedica a atividades
criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa,
apesar de encarregada do transporte da droga. Certamente, estava a serviço
de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse
integrante dele. Portanto, faz jus à aplicação da referida causa de
diminuição, entretanto, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois se
associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa
de tráfico internacional de drogas.
17. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus
n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou
incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº
8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o
regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33,
§ 2º, "b", e § 3º do Código Penal.
18. Trata-se de ré primária, que não ostenta maus antecedentes, bem como
não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 59
do Código Penal. A pena-base foi majorada apenas em razão da quantidade e
natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, o que
não impede seja fixado o regime inicial semiaberto, em razão da quantidade
da pena, com fundamento no art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal.
19. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera
quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal.
20. Pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco)
dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo,
vigente na data dos fatos.
21. Preliminar rejeitada. Apelação da defesa parcialmente provida.
Ementa
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE
DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATERIALIDADE
COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. ESTADO DE NECESSIDADE. CO-CULPABILIDADE. COAÇÃO MORAL. DOSIMETRIA DA
PENA. REDUZIDO O PERCENTUAL DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE
DA SUBSTÂNCIA. APLICADA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º,
DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA
NO MÍNIMO LEGAL. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O
SEMIABERTO. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Verifica-se que foram rechaçadas na sentença apelada todas as teses
defensivas, com indicação das razões pelas quais não restou reconhecida a
inexistência de qualquer causa legal que pudesse afastar a antijuridicidade
ou a culpabilidade do crime praticado pela ré.
2. A comprovação da tese defensiva incumbe a quem a alega. Não há
ilegalidade na distribuição dos ônus da prova já que efetivamente compete
à defesa comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da
pretensão acusatória, nos termos do artigo 156 do Código de Processo
Penal. Precedentes.
3. A Lei já prevê regras processuais diferenciadas para a Defensoria
Pública, assim como à dativa, com o objetivo de manter a paridade de armas
entre os sujeitos processuais.
4. A materialidade e autoria do delito se encontram amplamente demonstradas
nos autos.
5. Para fazer jus à escusa do estado de necessidade, é imprescindível
que o agente se encontre diante de uma "situação de perigo atual", que
tenha gerado a "inevitabilidade da conduta lesiva". E no presente caso,
além de tais requisitos não estarem comprovados, é certo que existem
inúmeros caminhos lícitos de suprir ou amenizar problemas financeiros,
sem necessitar partir para a criminalidade. Contudo, a ré optou pela saída
cômoda, preferindo auferir proventos de maneira fácil, adentrando no
repugnante mundo do crime, cometendo tráfico internacional de entorpecentes.
6. O "estado de necessidade exculpante", defendido pela teoria diferenciadora
e de divergente aceitação doutrinária e jurisprudencial, é fundamentado
na inexigibilidade de conduta diversa, requisito sem o qual inexiste
culpabilidade. Seus adeptos pregam que se for sacrificado um bem de valor maior
ao preservado, deve ser analisado o perfil subjetivo do agente e perquirido
se diante de seus atributos pessoais era possível ou não lhe exigir conduta
diversa da perpetrada. Em caso negativo, exclui-se a culpabilidade com base
no estado de necessidade exculpante.
7. Se, no entanto, era de se lhe exigir outro comportamento, subsiste a
punição do crime, podendo o magistrado reduzir a pena. Contudo, nosso
ordenamento jurídico adotou a teoria unitária, e assim, ou se trata de
causa excludente da ilicitude ou de causa de diminuição de pena. E ainda
que assim não fosse, melhor sorte não restaria à defesa, tendo em vista
que a prática de tráfico internacional de entorpecentes não era a única
alternativa de sobrevivência da ré.
8. A teoria da coculpabilidade atribui ao Estado parcela da responsabilidade
pelos delitos praticados por determinados agentes em razão de problemas
e desigualdades sociais, mas não encontra amparo no ordenamento jurídico
pátrio, sendo sistematicamente afastada pelos Tribunais Superiores.
9. Mesmo que o Estado deixe de prestar a devida assistência aos seus cidadãos
(e, em especial, à determinada parcela da sociedade), isso, por si só, não
justificativa ou autoriza a prática delitiva, na medida em tal carência
é insuficiente para afastar a consciência da ilicitude e a capacidade de
autodeterminação do indivíduo, cujo móvel pode ser questionado, mas não
eliminado da equação da análise da culpabilidade.
10. A despeito dos argumentos da ré, verifico que a versão de que transportou
a droga mediante terror físico e psicológico não vem acompanhada de qualquer
outra prova nesse sentido. A simples alegação, sem qualquer comprovação
nos autos, por óbvio, não pode caracterizar a alegada coação.
11. Não há, portanto, que se falar na absolvição da apelante, nos termos
do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.
12. Primeira fase da dosimetria: A quantidade e a natureza da droga apreendida
devem ser consideradas, com preponderância, para a fixação da pena-base,
com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas. O fato de o grau de pureza da
droga não ter sido aferido, pelo laudo pericial, não afasta a possibilidade
de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida,
pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é
sempre diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis
a seus usuários.
13. Trata-se de ré primária, que não ostenta maus antecedentes, bem como
as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe
são desfavoráveis e considerando a quantidade da droga apreendida 1.395,3
- inferior ao normalmente registrado nesse tipo de crime, a pena merece ser
majorada, mas para patamar inferior ao elevado, de forma que a elevo em 1/6,
fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa.
14. Segunda fase da dosimetria: deve ser reconhecida, no patamar de 1/6,
a atenuante da confissão da acusada (art. 65, inciso III, "d", CP), porque
espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, inclusive porque
foi utilizada como um dos fundamentos da condenação, sendo irrelevante
que o agente tenha sido preso em flagrante. Precedentes. Pena fixada em 05
(cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, observada a Súmula 231 do STJ.
15. Terceira fase da dosimetria. Mantida a majoração da pena em decorrência
da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06
(transnacionalidade do delito), no percentual mínimo de 1/6 (um sexto).
16. Aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n.º 11.343/06, pois trata-se de apelante primária, que não ostenta
maus antecedentes. Não há prova nos autos de que se dedica a atividades
criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa,
apesar de encarregada do transporte da droga. Certamente, estava a serviço
de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse
integrante dele. Portanto, faz jus à aplicação da referida causa de
diminuição, entretanto, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois se
associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa
de tráfico internacional de drogas.
17. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus
n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou
incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº
8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o
regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33,
§ 2º, "b", e § 3º do Código Penal.
18. Trata-se de ré primária, que não ostenta maus antecedentes, bem como
não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 59
do Código Penal. A pena-base foi majorada apenas em razão da quantidade e
natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, o que
não impede seja fixado o regime inicial semiaberto, em razão da quantidade
da pena, com fundamento no art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal.
19. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera
quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal.
20. Pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco)
dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo,
vigente na data dos fatos.
21. Preliminar rejeitada. Apelação da defesa parcialmente provida.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, em rejeitar a preliminar suscitada pela defesa e dar parcial
provimento à sua apelação, para reduzir a pena-base, aplicar a causa de
diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006 em
seu percentual mínimo e alterar o regime inicial de cumprimento da pena para
o semiaberto, tornando a pena definitivamente fixada 4 (quatro) anos e 10
(dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 485 (quatrocentos
e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo)
do salário mínimo, vigente na data dos fatos, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
10/05/2016
Data da Publicação
:
17/05/2016
Classe/Assunto
:
ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 66163
Órgão Julgador
:
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Observações
:
OBJETO MATERIAL DO CRIME: 1,3953 KG DE COCAÍNA.
Referência
legislativa
:
***** CP-40 CÓDIGO PENAL DE 1940
LEG-FED DEL-2848 ANO-1940 ART-33 PAR-2 LET-B PAR-3 ART-44 ART-59 ART-65
INC-3 LET-D
***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
LEG-FED DEL-3689 ANO-1941 ART-156 ART-386 INC-6
***** LCH-90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
LEG-FED LEI-8072 ANO-1990 ART-2 PAR-1
***** LDR-06 LEI DE DROGAS
LEG-FED LEI-11343 ANO-2006 ART-33 PAR-4 ART-40 INC-1 ART-42
LEG-FED LEI-11464 ANO-2007
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-231
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2016
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