PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. OPERAÇÕES DE CRÉDITO VEDADAS. LEI N.º 7.492/1986, ART. 17, CAPUT. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N.º 13.506/2017. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE. EQUIPARAÇÃO ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INOCORRÊNCIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA DE ERRO DE PROIBIÇÃO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DA PENA A SER AUMENTADA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. ART. 46, PARÁGRAFO 4º, DO CP. PENA DE MULTA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1- As disposições contidas na Lei n.º 13.506/2017, cuja origem foi o Projeto de Lei n.º 129/2017, são, em sua maioria, cópias, ipsis litteris, das disposições contidas na Medida Provisória n.º 784, de 07 de junho de 2017, conhecida como MP da leniência. Observa-se que, ao se editar a Lei n.º 13.506/2017, pouquíssimas alterações foram sutilmente introduzidas em comparação ao texto da Medida Provisória, dentre as quais a que modificou a redação do art. 17 da Lei n.º 7.492/1986 (vide art. 52 da Lei n.º 13.506/2017). Assim, não se deve descartar eventual possibilidade de futura arguição de inconstitucionalidade do art. 52 da Lei n.º 13.506/2017, que tratou de matéria penal, apesar de, ao que tudo indica, ter sido inserido de maneira que pode ser tida por capciosa em texto de Projeto de Lei quase idêntico ao da Medida Provisória n.º 784/2017 e de não ter sido, propriamente, submetido, como deveria, ao devido processo legislativo (mais longo e rigoroso). 2- Não se há de falar em supressão da figura criminosa prevista no art. 17 da Lei n.º 7.492/1986. A conduta de deferir empréstimos, adiantamentos ou quaisquer outras operações de crédito vedadas continua incriminada (princípio da continuidade normativo-típica), não obstante as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.506/2017. Inclusive, a pena cominada continua idêntica. Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.506/2017, o art. 17 da Lei nº. 7.492/1986 se tornou norma penal em branco, isto é, passou a necessitar do complemento oriundo do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964 para ser aplicado. Por um lado, a nova lei é, em geral, mais favorável ao acusado, já que acrescenta seis exceções à configuração do delito (vide incisos I ao VI do parágrafo 4º do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964), ou seja, situações em que se imporá o reconhecimento de abolitio criminis, de modo que, presentes quaisquer destas seis circunstâncias, a lei nova deverá retroagir e se aplicar aos fatos anteriores à sua vigência. Por outro, não se pode ignorar que houve, também, a ampliação do conceito de parte relacionada para incluir, p. ex., também pessoas físicas ou jurídicas com participação qualificada (cuja definição, por sua vez, será disciplinada pelo CMN, nos termos do parágrafo 6º do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964), previsão normativa que, em tese, poderá desfavorecer os acusados em geral e que, portanto, somente se aplicará aos fatos posteriores à vigência da Lei n.º 13.506/2017. Em suma, deverá o julgador apreciar cada caso concreto à luz tanto da lei anterior quanto da lei posterior e, após comparar os resultados, escolher aquele que mais favorecer o agente. 3- In casu, valores pertencentes à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA (operadora de planos de saúde) foram ilegalmente adiantados (ou emprestados) para a AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA (empresa controladora), ou seja, operações de crédito vedadas foram deferidas, inclusive sem a cobrança de juros, não se havendo, sequer, de falar em caracterização da situação prevista no parágrafo 4º, inc. I, do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964. Em não se verificando nenhuma das exceções previstas nos incisos I a VI do parágrafo 4º do art. 34 da Lei n.º 4.595/1964, conclui-se que a alteração legislativa em nada modificou a situação do réu. 4- Os crimes de perigo abstrato são legítimos e constitucionais, já que a tutela da dignidade humana e dos direitos fundamentais passa, também, pela preservação dos interesses difusos e pela contenção dos riscos inerentes à sociedade contemporânea, de modo que, em se tratando de proteção de bens jurídicos supra individuais, justamente pela qualidade particular desses bens, é imprescindível que o legislador atue na esfera anterior à da lesão, idealizando a proibição de condutas que gerem perigo indesejado à sociedade. Em relação ao crime previsto no art. 17, caput, da Lei n.º 7.492/1986, cuja redação indica apenas a conduta, sem qualquer menção a um resultado naturalístico, prevalece o entendimento jurisprudencial no sentido de se tratar de delito de mera conduta e de perigo abstrato, o que significa dizer que prescinde da ocorrência de dano efetivo, isto é, consuma-se, simplesmente, pela prática das condutas descritas no tipo penal (tomar, receber, deferir), independentemente da demonstração de qualquer prejuízo. Na descrição do tipo penal em questão, a lesividade foi já apreciada de antemão pelo legislador, que levou em consideração objetivamente a conduta realizada. 5- Ademais, independentemente de se estar ou não tratando de crime de perigo abstrato, há de se considerar que o que é decisivo para a valoração acerca de uma conduta ser ou não penalmente relevante é a incompatibilidade desta com a norma penal, ou seja, o que importa é saber se a conduta corresponde com o tipo de fato com respeito ao qual a norma penal estabeleça um dever de evitar. O deferimento de operação de crédito vedada é conduta que o legislador pretende evitar, sob pena de incremento do risco de lesão ao bem jurídico tutelado (higidez do Sistema Financeiro Nacional). 6- Para efeitos de aplicação da Lei n.º 7.492/1986, a AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA (operadora de plano de saúde) se equipara às instituições financeiras (inteligência do art. 1º, § único, I, in fine), considerando que essa empresa captou recursos de terceiros e tendo em vista que contratos de planos privados de assistência de saúde são, em última análise, contratos de seguro. 7- Restou comprovado o fato de que valores pertencentes à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA S/S LTDA (operadora de planos de saúde) foram ilegalmente adiantados (ou emprestados) para a AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE S/S LTDA- empresa controladora, detentora de 80% (oitenta por cento) do capital social da primeira empresa, também administrada pelo acusado. Em se tratando do delito de operações de crédito vedadas, a adequação típica prescinde de prejuízo financeiro a terceiros, ou seja, a mera conduta já é suficiente para a caracterização do crime, independentemente de ter ou não havido prejuízo ou de os valores terem ou não sido devolvidos à empresa operadora de planos de saúde. 8- Restou demonstrado que o acusado participava ativamente da gestão financeira das empresas. Inclusive, a prova testemunhal revelou elevado grau de envolvimento de GILBERTO ALVES DE SOUZA com os empréstimos ou adiantamentos ilegais. O próprio acusado, em seu interrogatório judicial, admitiu ter autorizado adiantamento de valores da AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA para a controladora AMENO OPERACIONAL, a fim de pagar fornecedores e funcionários da empresa. Além disso, o contador Alexandre Schuster esclareceu que quem fazia os pagamentos era uma funcionária da empresa chamada Ivete, ela preenchia os cheques e o Doutor sempre assinava os cheques, bem como afirmou ter alertado GILBERTO sobre este não ser o procedimento correto e que o acusado teria alegado que precisava desses adiantamentos para poder pagar fornecedores, funcionários e outras despesas. 9- Para que se admitisse a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, seria imprescindível a apresentação de provas contundentes acerca das dificuldades financeiras, bem como a demonstração de que se tratava de situação pontual (esporádica) e excepcionalmente grave. Contudo, nenhuma prova documental acerca da existência de grave crise financeira foi apresentada. A prova produzida acerca da precariedade financeira das empresas envolvidas se limitou, simplesmente, a afirmações genéricas do acusado durante o interrogatório judicial e à alegação de uma das testemunhas, o contador Alexandre Schuster, no sentido de que GILBERTO teria alegado que precisava dos adiantamentos para poder pagar fornecedores, funcionários e outras despesas. Embora o contador tenha afirmado que o acusado não fazia retiradas, o que revela indício de que as empresas não gozavam, propriamente, de excelente saúde financeira, o fato é que não há nos autos comprovação suficiente de que o acusado não tinha outra escolha senão a de, naquele contexto, adiantar ilegalmente valores à controladora, como única alternativa para as empresas continuarem operando. 10- A mera alegação de desconhecimento da lei não é suficiente para a caracterização de erro de proibição. A ignorância da lei é inescusável e não se confunde com a ausência de potencial conhecimento da ilicitude. O depoimento da testemunha Alexandre Schuster, contador da empresa na época dos fatos, é consistente no sentido de que GILBERTO ALVES DE SOUZA foi expressamente alertado sobre não ser correto o procedimento de adiantar valores à empresa controladora, bem como no sentido de que o acusado, mesmo ciente dessa irregularidade, teria alegado que precisava desses adiantamentos para poder pagar fornecedores, funcionários e outras despesas. E mesmo que assim não fosse, sendo o réu proprietário e administrador há anos de empresa operadora de planos de saúde, era presumível que, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade, ele tivesse extraído a consciência (consciência potencial) da ilicitude do comportamento de deferir empréstimos ou adiantamentos a empresa controladora, a qual também era administrada por ele. 11- As circunstâncias do caso concreto autorizam a fixação da pena-base no patamar mínimo. Do conjunto probatório é possível extrair que a operadora de planos de saúde era empresa relativamente pequena, que atendia cerca de três mil conveniados. Inclusive, consta que, juntamente com outros médicos contratados, os próprios sócios realizavam, no dia a dia, o atendimento médico e, ao se referir às instalações das empresas, a testemunha Eusebio Moscolini, pessoa que atuou como diretor fiscal nomeado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, alegou que se tratava de um pronto-socorro pequeno, um sobrado. Além disso, tudo leva a crer que as empresas envolvidas, embora fossem pequenas, eram sólidas, considerando que a AMENO SERVIÇOS OPERACIONAIS DE SAÚDE existia desde a década de 1970 e a AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA desde 1999, bem como tendo em vista que ambas as empresas, desde a sua criação, sempre foram administradas pelos mesmos três sócios, sendo que um deles se desligou das sociedades em 2008, tendo permanecido como sócios apenas os médicos GILBERTO ALVES DE SOUZA e Mecenas Antonio David. Deve pesar em favor do acusado, também, o fato de que, em momento algum, ele tentou dissimular a existência dos adiantamentos, já que estes aparecem claramente descritos nos livros de contabilidade da empresa. Atente-se, por fim, que os recursos ilegalmente adiantados foram totalmente devolvidos à AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA, de modo que não poderia ser outra a conclusão senão a de as consequências do delito não foram graves a ponto de justificar a majoração da pena-base, considerando que a conduta perpetrada pelo acusado não gerou quaisquer prejuízos efetivos a terceiros e tendo em vista que era baixo o risco de uma empresa sólida e pequena como a AMENO ASSISTÊNCIA MÉDICA impactar mais fortemente o equilíbrio e a higidez do Sistema Financeiro Nacional. 12- Para a caracterização do crime continuado, o agente deve, mediante mais de uma ação ou omissão, praticar dois ou mais crimes, os quais devem, necessariamente, ser da mesma espécie, bem como deve o primeiro delito determinar o(s) subsequente(s), ou seja, ser a causa dos outros crimes, observadas as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Embora exista jurisprudência no sentido de que a prática de vários delitos durante lapso temporal superior a 30 (trinta) dias impede o reconhecimento da continuidade delitiva (Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça, Boletim n.º 17, publicado em 6 de agosto de 2017), o que fundamenta tal entendimento não é a ideia de que estes crimes devam permanecer impunes, mas sim a de que aquele que faz do crime seu modo de vida não pode se beneficiar da unificação das penas. Portanto, como bem observou o Parquet, o reconhecimento da continuidade delitiva foi, na verdade, benéfico ao apelante, uma vez que restou cabalmente comprovado que não apenas uma, mas várias operações de crédito vedadas foram continuamente deferidas pelo acusado de 01/01/2010 a 31/07/2010 e de 01/01/2009 a 31/12/2009. 13- Quanto à fração de pena a ser aumentada, é sabido que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que deve ser considerado o seguinte parâmetro objetivo, conforme o número de infrações penais praticadas: a) 1/6 de aumento quando forem praticadas duas infrações; b) 1/5 para três; c) 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos. Considerando que cada operação de crédito deferida ao longo de aproximadamente dois anos configura um delito autônomo, e tendo em vista que a fixação do aumento da pena em razão da continuidade delitiva deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas ou ao período de tempo pelo qual estas se prolongaram, deve ser mantida a exasperação da pena em 1/3 (um terço), tal como havia sido determinado na r. sentença. 14- A aplicação da pena de multa deve ter como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) quanto da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal. In casu, considerando que a pena concretamente cominada, antes do acréscimo pela continuidade delitiva, foi a de 2 (dois) de reclusão (pena mínima), conclui-se que, proporcionalmente, a pena de multa deve ser inicialmente fixada em 10 (dez) dias-multa (mínimo legal). O entendimento sedimentado por esta E. 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região é no sentido de que não se deve aplicar a regra prevista no art. 72 do Código Penal à hipótese de crime continuado que, por ficção jurídica e razões de política criminal, consiste em crime único (e não em concurso de crimes). Assim, em se constatando a ocorrência de continuidade delitiva, a exasperação da pena de multa deve seguir os mesmos moldes aplicados à pena privativa de liberdade, ou seja, no presente caso a pena de multa deve ser majorada em 1/3 (um terço), do que se conclui que a pena de multa definitiva deve ser fixada em 13 (treze) dias-multa, cada qual equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por não se vislumbrar justificativa para a fixação do valor de cada dia-multa em patamar diferente do mínimo legal (inteligência do art. 49, parágrafo 1º, do CP). 15- A redação do art. 46, parágrafo 3º, do CP, é cristalina no sentido de que a prestação de serviços deve ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo que uma hora por dia (e não por semana) é o tempo mínimo a ser exigido do condenado. Considerando a idade do acusado, nascido em 19.04.1950, e com o intuito de não prejudicar sua jornada normal de trabalho, faculta-se ao réu cumprir 1 (uma) hora de tarefa por dia ou 7 (sete) horas aos finais de semana e, nos termos do art. 46, parágrafo 4º, do CP, poderá o réu abreviar a execução da pena, cumprindo-a em metade do tempo inicialmente previsto. 16- Considerando que a pena privativa de liberdade foi reduzida de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, reduzo, proporcionalmente, a prestação pecuniária para 3 (três) salários mínimos. 17- Apelação do réu a que se dá parcial provimento, tão-somente para reduzir a pena-base ao patamar mínimo.