TRF3 0002424-44.2005.4.03.6103 00024244420054036103
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR
PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO
DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO
DA LEI 8.112/90. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SUMULA
VINCULANTE N. 33, STF. PRINCIPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO
RGPS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO
PROVIDAS. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO.
1. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício
previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15,
20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses
trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos
(insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde
e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação
aos trabalhadores comuns.
2. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria
especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do
benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que
dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar,
em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria
especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de
serviço comum para efeitos de aposentadoria. Portanto, havendo duas ou mais
empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se
o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.
3. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60,
a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades
especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem
ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período
laborado em condições especiais.
4. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles
segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais
é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes
conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela
contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto
nº 4.827, de 2003:
5. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei
ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras
do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de
que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente a
questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação
do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo
comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência
de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia
se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os
entendimentos se divergem, conforme se verificará a seguir.
6. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33,
o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão
somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação
de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins
de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33.
7. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do
trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório
têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão sob
dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante
a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém,
tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de
tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).
8. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial
do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas,
porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta
ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário
posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de
regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação
e a conversão do tempo especial em comum.
9. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores
públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não
tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria
especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar
voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade
especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de
conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado
como tempo comum. Assim, restando por desconsiderado pela administração
previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes
prejudiciais a sua saúde e integridade física.
10. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia
o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria
profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado,
ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim,
até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das
atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II
do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente
as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.
11. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação
efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e
permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo
técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações
sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS
8030.
12. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente
exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP
1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação
por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030
e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção
de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em
atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data
do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)
13. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da
atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia
uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais
agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço
especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.
14. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o
advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da
atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030,
até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96,
a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento
em que se passou a exigir o laudo técnico.
15. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação
do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma
estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela
empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais
do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58,
§ 1º, da Lei 8.213/91.
16. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57
da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória,
em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98
convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo
28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado
que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo
de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de
serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de
11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§
1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela
Lei 9.732, de 11.12.98).
17. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial
se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição
do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado
agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto
nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente
agressivo o ruído acima de 85 decibéis.
18. Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral
da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de
representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais,
considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição
a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta
data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva
pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em
regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que
"À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que
estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador
são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica
médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro,
desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em
condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro
Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
19. No âmbito previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no
momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a
concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em
data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe
regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra
constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de
Introdução ao Código Civil.
20. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou
entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração
do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no
momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o
fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a
vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de
aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
21. A recorrente deixou de apresentar outros documentos que demonstrassem o
valor dos gastos correntes, a fim de concluir que não teria condições de
conciliar a manutenção do próprio sustento e aquele de sua família com
o pagamento de custas e despesas processuais. Agravo retido a que se nega
provimento.
22. Apelação e remessa necessária não providas. Agravo retido não
provido.
Ementa
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR
PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO
DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO
DA LEI 8.112/90. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SUMULA
VINCULANTE N. 33, STF. PRINCIPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO
RGPS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO
PROVIDAS. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO.
1. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício
previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15,
20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses
trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos
(insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde
e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação
aos trabalhadores comuns.
2. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria
especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do
benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que
dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar,
em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria
especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de
serviço comum para efeitos de aposentadoria. Portanto, havendo duas ou mais
empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se
o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.
3. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60,
a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades
especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem
ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período
laborado em condições especiais.
4. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles
segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais
é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes
conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela
contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto
nº 4.827, de 2003:
5. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei
ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras
do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de
que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente a
questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação
do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo
comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência
de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia
se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os
entendimentos se divergem, conforme se verificará a seguir.
6. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33,
o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão
somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação
de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins
de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33.
7. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do
trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório
têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão sob
dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante
a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém,
tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de
tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).
8. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial
do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas,
porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta
ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário
posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de
regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação
e a conversão do tempo especial em comum.
9. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores
públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não
tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria
especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar
voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade
especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de
conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado
como tempo comum. Assim, restando por desconsiderado pela administração
previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes
prejudiciais a sua saúde e integridade física.
10. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia
o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria
profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado,
ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim,
até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício de uma das
atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II
do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente
as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.
11. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação
efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e
permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo
técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações
sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS
8030.
12. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente
exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP
1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação
por qualquer meio de prova em direito admitido. Os formulários DIRBEN 8030
e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção
de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em
atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data
do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)
13. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da
atividade profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia
uma presunção legal de exercício profissional em condições ambientais
agressivas ou perigosas. Nesses casos, o reconhecimento do tempo de serviço
especial não depende da exposição efetiva aos agentes nocivos.
14. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o
advento da Lei n. 9.032/95 (28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da
atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030,
até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N. 1523/96,
a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento
em que se passou a exigir o laudo técnico.
15. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação
do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma
estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela
empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais
do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58,
§ 1º, da Lei 8.213/91.
16. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57
da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória,
em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98
convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo
28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado
que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo
de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de
serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de
11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§
1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela
Lei 9.732, de 11.12.98).
17. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial
se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição
do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado
agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto
nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente
agressivo o ruído acima de 85 decibéis.
18. Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral
da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de
representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais,
considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição
a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta
data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva
pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em
regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que
"À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que
estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador
são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica
médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro,
desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em
condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro
Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
19. No âmbito previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no
momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a
concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em
data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe
regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra
constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de
Introdução ao Código Civil.
20. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou
entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo, que: a) configuração
do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no
momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o
fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é a
vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão de
aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
21. A recorrente deixou de apresentar outros documentos que demonstrassem o
valor dos gastos correntes, a fim de concluir que não teria condições de
conciliar a manutenção do próprio sustento e aquele de sua família com
o pagamento de custas e despesas processuais. Agravo retido a que se nega
provimento.
22. Apelação e remessa necessária não providas. Agravo retido não
provido.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação, à remessa necessária e
ao agravo retido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
29/01/2019
Data da Publicação
:
05/02/2019
Classe/Assunto
:
ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1642947
Órgão Julgador
:
PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/02/2019
..FONTE_REPUBLICACAO:
Mostrar discussão