TRF3 0002442-33.2016.4.03.6183 00024423320164036183
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA
ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO
PARCIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS
NÃO PRENCHIDOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
- Discute-se o atendimento das exigências à concessão de aposentadoria
especial ou por tempo de contribuição, após reconhecimento dos lapsos
especiais vindicados e a conversão de tempo comum em especial.
- A parte autora detém o ônus de comprovar a veracidade dos fatos
constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, nos termos
do artigo 373, I, do NCPC/2015. À míngua de prova documental descritiva das
condições insalubres no ambiente laboral do obreiro, despicienda revela-se
a produção de prova pericial para o deslinde da causa, não se configurando
cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.
- Adstrito ao princípio que norteia o recurso de apelação (tantum devolutum
quantum appellatum), procede-se ao julgamento apenas das questões ventiladas
na peça recursal.
- Até a entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia
(exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a
comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário
preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência
das condições prejudiciais. Contudo, para o agente agressivo o ruído,
sempre houve necessidade da apresentação de laudo técnico.
- Nesse particular, a posição que estava sendo adotada era de que o
enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64
e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido
Decreto n. 2.172/97. Entretanto, diante da jurisprudência majoritária,
a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se
no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é
possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ,
AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre
até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90
decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo
de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85
decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997. Nesse
sentido: Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC,
do C. STJ.
- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei
n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência
de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho,
quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia
deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas
posteriormente a 3/12/1998.
- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar
o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o
EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo
ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou
dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente
a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii)
na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de
tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador
considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de
risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento
previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se
refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
- Depreende-se dos Perfis Profissiográfico Previdenciário, o exercício
das funções de vigilante, realizando a vigilância com a finalidade de
prevenir, controlar e combater delitos, zelando pela segurança patrimonial
e de pessoas, com a utilização de arma de fogo (em alguns períodos)
para o desempenho de suas atividades.
- Não obstante este relator ter entendimento da necessidade do porte de arma
de fogo para a caracterização da periculosidade, curvo-me ao posicionamento
majoritário da 3ª Seção desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido da possibilidade de enquadramento por analogia à função de guarda,
tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64),
independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua
jornada laboral (EI nº 1132083 - Proc. 0007137-24.2003.4.03.6106/SP, Terceira
Seção, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 04/02/2015;
AREsp nº 623928/SC, 2ª Turma, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJU 18/3/2015).
- Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao
apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do
CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do
reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou
exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a
250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em
laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos
constante do Decreto n. 2.172/97 (Precedentes).
- O uso de EPI não elimina os riscos à integridade física do segurado.
- Contudo, quanto ao interstício de 17/12/2005 a 19/4/2006 não enquadrado,
não restou demonstrado o desempenho da função de vigilante, ou exposição
a agentes agressivos asseverados, de modo que deve ser considerado como
atividade comum. Com efeito, a descrição das atividades do autor apontam
nitidamente para a ocupação de "porteiro". Ademais, não foram juntados
documentos hábeis para demonstrar a efetiva sujeição do segurado a
condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física
(artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n. 8.213/91).
- Quanto à possibilidade de conversão do tempo comum em especial,
anteriormente prevista Lei n. 8.213/91 em sua redação original, para somá-lo
a tempo especial, com vistas à obtenção de aposentadoria especial,
findou-se com a edição da Lei n. 9.032/95, em vigor desde 28/04/95,
segundo jurisprudência majoritária desta 9ª Turma. No mesmo sentido,
o E. Superior Tribunal de Justiça, ao finalizar o julgamento do Recurso
Especial n. 1.310.034/PR, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC.
- Frise-se que em 21/4/2017 o STF reconheceu
a inexistência de repercussão geral da questão, por
não se tratar de matéria constitucional. (cf. extraído do site do STF - http
://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5141038&numeroProcesso=1029723&classeProcesso=RE&numeroTema=943).
- Dessa forma, à data do requerimento administrativo, a parte autora já
não fazia jus à conversão de tempo comum em especial.
- A parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade
especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.
- Igualmente, não tem direito a aposentadoria por tempo de contribuição,
pois não se faz presente o requisito temporal na data da EC n. 20/98,
consoante o artigo 52 da Lei n. 8.213/91, e também na data do requerimento
administrativo (DER 6/7/2015) e nem no ajuizamento da ação (7/4/2016),
nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal,
com a redação dada pela EC n. 20/98.
- Cumpre ressaltar que, somente os intervalos laborais havidos até o
requerimento administrativo ou, no máximo, até o ajuizamento da ação,
estão afetos à controvérsia dos autos. Ao ajuizar a demanda, o autor deve
delimitar seu pedido com base em fatos passados, já ocorridos, possibilitando
o pleno exercício do contraditório pela parte adversa.
- Matéria preliminar rejeitada.
- Apelação conhecida e parcialmente provida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA
ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO
PARCIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS
NÃO PRENCHIDOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
- Discute-se o atendimento das exigências à concessão de aposentadoria
especial ou por tempo de contribuição, após reconhecimento dos lapsos
especiais vindicados e a conversão de tempo comum em especial.
- A parte autora detém o ônus de comprovar a veracidade dos fatos
constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, nos termos
do artigo 373, I, do NCPC/2015. À míngua de prova documental descritiva das
condições insalubres no ambiente laboral do obreiro, despicienda revela-se
a produção de prova pericial para o deslinde da causa, não se configurando
cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.
- Adstrito ao princípio que norteia o recurso de apelação (tantum devolutum
quantum appellatum), procede-se ao julgamento apenas das questões ventiladas
na peça recursal.
- Até a entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia
(exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a
comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário
preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência
das condições prejudiciais. Contudo, para o agente agressivo o ruído,
sempre houve necessidade da apresentação de laudo técnico.
- Nesse particular, a posição que estava sendo adotada era de que o
enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64
e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido
Decreto n. 2.172/97. Entretanto, diante da jurisprudência majoritária,
a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se
no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é
possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ,
AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre
até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90
decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo
de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85
decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997. Nesse
sentido: Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC,
do C. STJ.
- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei
n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência
de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho,
quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia
deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas
posteriormente a 3/12/1998.
- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar
o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o
EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo
ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou
dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente
a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii)
na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de
tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador
considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de
risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento
previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se
refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
- Depreende-se dos Perfis Profissiográfico Previdenciário, o exercício
das funções de vigilante, realizando a vigilância com a finalidade de
prevenir, controlar e combater delitos, zelando pela segurança patrimonial
e de pessoas, com a utilização de arma de fogo (em alguns períodos)
para o desempenho de suas atividades.
- Não obstante este relator ter entendimento da necessidade do porte de arma
de fogo para a caracterização da periculosidade, curvo-me ao posicionamento
majoritário da 3ª Seção desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido da possibilidade de enquadramento por analogia à função de guarda,
tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64),
independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua
jornada laboral (EI nº 1132083 - Proc. 0007137-24.2003.4.03.6106/SP, Terceira
Seção, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 04/02/2015;
AREsp nº 623928/SC, 2ª Turma, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJU 18/3/2015).
- Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao
apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do
CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do
reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou
exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a
250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em
laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos
constante do Decreto n. 2.172/97 (Precedentes).
- O uso de EPI não elimina os riscos à integridade física do segurado.
- Contudo, quanto ao interstício de 17/12/2005 a 19/4/2006 não enquadrado,
não restou demonstrado o desempenho da função de vigilante, ou exposição
a agentes agressivos asseverados, de modo que deve ser considerado como
atividade comum. Com efeito, a descrição das atividades do autor apontam
nitidamente para a ocupação de "porteiro". Ademais, não foram juntados
documentos hábeis para demonstrar a efetiva sujeição do segurado a
condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física
(artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n. 8.213/91).
- Quanto à possibilidade de conversão do tempo comum em especial,
anteriormente prevista Lei n. 8.213/91 em sua redação original, para somá-lo
a tempo especial, com vistas à obtenção de aposentadoria especial,
findou-se com a edição da Lei n. 9.032/95, em vigor desde 28/04/95,
segundo jurisprudência majoritária desta 9ª Turma. No mesmo sentido,
o E. Superior Tribunal de Justiça, ao finalizar o julgamento do Recurso
Especial n. 1.310.034/PR, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC.
- Frise-se que em 21/4/2017 o STF reconheceu
a inexistência de repercussão geral da questão, por
não se tratar de matéria constitucional. (cf. extraído do site do STF - http
://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5141038&numeroProcesso=1029723&classeProcesso=RE&numeroTema=943).
- Dessa forma, à data do requerimento administrativo, a parte autora já
não fazia jus à conversão de tempo comum em especial.
- A parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade
especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.
- Igualmente, não tem direito a aposentadoria por tempo de contribuição,
pois não se faz presente o requisito temporal na data da EC n. 20/98,
consoante o artigo 52 da Lei n. 8.213/91, e também na data do requerimento
administrativo (DER 6/7/2015) e nem no ajuizamento da ação (7/4/2016),
nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal,
com a redação dada pela EC n. 20/98.
- Cumpre ressaltar que, somente os intervalos laborais havidos até o
requerimento administrativo ou, no máximo, até o ajuizamento da ação,
estão afetos à controvérsia dos autos. Ao ajuizar a demanda, o autor deve
delimitar seu pedido com base em fatos passados, já ocorridos, possibilitando
o pleno exercício do contraditório pela parte adversa.
- Matéria preliminar rejeitada.
- Apelação conhecida e parcialmente provida.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
27/11/2017
Data da Publicação
:
12/12/2017
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2259071
Órgão Julgador
:
NONA TURMA
Relator(a)
:
JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2017
..FONTE_REPUBLICACAO:
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