PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NE BIS IN IDEM INTERNACIONAL. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AGRAVANTE DE PROMOÇÃO/ORGANIZAÇÃO DO CRIME PREVISTA NO ARTIGO 62, I DO CP. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE PREVISTA NO ART. 40, I DA LEI Nº 11.343/06. CONCURSO MATERIAL. REFORMATIO IN PEJUS. 1. A homologação de sentenças estrangeiras tem finalidade tão somente de produzir efeitos civis e não criminais. O artigo 9° do Código Penal, ao qual se reporta o artigo 787 do CPP (o artigo traz referência ao art. 7º do CP, entretanto houve renumeração pela Lei n° 7.209/84, sendo o atual 9° o antigo 7º do CP), prevê que a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis e sujeitá-lo a medida de segurança. 2. A Convenção Única sobre Entorpecentes, promulgada pelo Decreto n° 54.216, de 27 de agosto de 1964 (Convenção de Nova Iorque), dispõe em seu art. 36, nº 2, letra "a", I, que cada uma das condutas previstas no tipo penal de ação múltipla, quando praticada em diferentes países, será considerada um delito distinto. No entanto, como destacado no texto, a própria Convenção de Nova Iorque excepciona a sua aplicabilidade ao dispor que devem ser observadas as restrições estabelecidas pelas respectivas constituições, sistema legal e legislação nacional de cada Parte. A mesma disposição foi repetida na Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena, 1988) - Decreto n° 154, de 26/06/1991. 3. Os tratados internacionais que têm como objeto os Direitos Humanos e que não sejam aprovados com força de emenda constitucional por quórum qualificado para tanto (art. 5º, 3º da CF), são introduzidos no ordenamento brasileiro com força de norma supralegal, ou seja, acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição, como decidido pelo STF no RE 466.343-1/SP. 4. O ne bis idem está positivado no ordenamento jurídico brasileiro, por meio do art. 14, §7º, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em vigor para o Brasil (Decreto 592/1992), o qual estabelece que "7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país". A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, promulgada aqui pelo Decreto 678/1992, assim estipula em seu artigo 8º, §4: "O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos". O art. 7º da Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior - Convenção de Manágua de 1993 (Decreto 5.919/2006) também afirma o princípio non bis in idem ao estatuir que: "a pessoa sentenciada que for transferida conforme previsto nesta Convenção não poderá ser detida, processada ou condenada novamente no Estado receptor pelo mesmo delito que motivou a sentença imposta pelo Estado sentenciador". O princípio igualmente vem estampado no art. 9º da Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal - Convenção de Nassau de 1992 (Decreto 6.340/2008): "O Estado requerido poderá recusar a assistência quando, em sua opinião: a) o pedido de assistência for usado com o objetivo de julgar uma pessoa por um delito pelo qual essa pessoa já tiver sido previamente condenada ou absolvida num processo no Estado requerente ou requerido." 5. Há normas supralegais que obstaculizam a aplicação do art. 36, nº 2, letra "a", I, da Convenção Única sobre Entorpecentes promulgada pelo Decreto n° 54.216, de 27 de agosto de 1964 (Convenção de Nova Iorque). 6. O artigo 8° do Código Penal se aplica tão somente aos casos de extraterritorialidade incondicionada prevista no artigo 7°, I, do CP, quando a nossa lei alcança os crimes praticados no estrangeiro sem que seja observada qualquer condição, pouco importando se o criminoso foi condenado, absolvido ou processado no estrangeiro. 7. O artigo 8° do CP não evita dois processos ou duas condenações. Há dois julgamentos em dois países distintos, portanto é um caso excepcional em que se tolera o bis in idem. 9. Na hipótese, é patente que não foram preenchidos todos os requisitos exigidos pelo artigo 7°, II do CP. 10. Conforme é possível verificar à fl. 467 da sentença proferida na Espanha, acostada traduzida aos autos, os réus foram denunciados por um delito contra a saúde pública previsto no artigo 368 parágrafo primeiro e 369, 1, 5° do Código Penal Espanhol. Portanto, deve ser acolhida a preliminar da defesa de "bis in idem", que, todavia, se limita apenas quanto ao tráfico transnacional de entorpecentes, relativamente à prisão em flagrante da "mula" SIMONE, com 2.280g (dois mil duzentos e oitenta gramas - massa bruta) de cocaína e do próprio réu, ambas ocorridas no aeroporto de Barajas, em Madrid. 11. A defesa não se insurgiu quanto à autoria ou a materialidade do delito previsto nos arts. 33, caput , c. c. art. 40, I, da Lei n° 11.343, pelo que restam incontroversas. Ademais, não se verifica a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este Tribunal. 12. Autoria e materialidade comprovadas quanto ao delito autônomo previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06. 13. Dosimetria do crime de associação para o tráfico. 14. O crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é um crime formal e se perfaz sem a necessidade da efetiva circulação de drogas, bastando uma associação, estável e permanente, com o intuito de traficar drogas. Caso ocorra a efetiva comercialização do entorpecente pela associação criminosa, como é o caso, há um maior aviltamento do bem jurídico tutelado, pois a circulação das drogas coloca em xeque a paz e saúde públicas diante do efeito disruptivo e desagregador do comércio do entorpecente. 15. Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e sopesando o fato de ter sido acolhida a preliminar de "bis in idem" quanto a um dos tráficos transnacionais de entorpecentes e que a quantidade total de drogas apreendidas foi considerada na fixação da pena-base, é forçoso reduzir o "quantum" arbitrado pelo magistrado "a quo", de forma que a pena-base deve ser reduzida do patamar fixado pela sentença apelada, mas majorada na fração de 1/5 em relação ao mínimo legal e fixada em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa. 16. De toda a instrução processual, restou claro que o réu responsável pela associação criminosa. Ausentes atenuantes e considerando a agravante do artigo 62, I do CP, na fração de 1/6 (um sexto), a pena do réu S.O.D.S. resta fixada em 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa. 17. Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo. 18. Resta fixada a pena para o crime previsto no artigo 35, da Lei n° 11.343/2006, em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. Nesse ponto, a multa proporcional à pena de reclusão deveria ter sido fixada em 1143 (um mil cento e quarenta e três) dias-multa. Todavia, o magistrado "a quo" a fixou em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, abaixo até do mínimo legal. Contudo, a apelo da acusação não abarca tal questão, de forma que deve ser mantida nesse patamar. 19. Dosimetria da pena do crime de tráfico internacional de entorpecentes. 20. Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhes são desfavoráveis e sopesando a quantidade da droga apreendida, (2.019 gramas de cocaína - massa líquida), a pena-base deve ser majorada em 1/6 (um sexto), restando estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 21. O tráfico transnacional de entorpecentes e a associação para o tráfico são delitos autônomos, que pressupõem dolos e condutas distintas, podendo um ocorrer independentemente do outro, não há, portanto, que sequer se cogitar em bis in idem, este um dos princípios fundamentais do direito penal nacional e internacional, que veda a dupla incriminação. Tal princípio proíbe que uma pessoa seja processada, julgada e condenada mais de uma vez pela mesma conduta. Irretocável, portanto, a sentença neste ponto e, portanto, deve incidir a agravante prevista no artigo 62, I do CP. Assim, considerando a agravante na fração de 1/6 (um sexto), a pena na fase intermediária resta fixada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. 22. Mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 ( transnacionalidade do delito), em 1/6. 23. O acusado também respondem, nestes autos, pela prática do crime previsto no art. 35 c/c art.40, I, da Lei nº 11.343/06. É pacífica a jurisprudência quanto à impossibilidade de se aplicar a referida causa de diminuição quando também se imputa ao Réu a prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, eis que patente que se dedica às atividades criminosas. Portanto, não como aplicar a causa de diminuição do art.33, §4º, da Lei de Drogas. 24. Assim, resta fixada a pena definitiva em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa. 25. Reconhecido o concurso material entre os delitos de associação para o tráfico e tráfico de entorpecentes, a pena imposta totaliza 12 (doze) anos, 10 (dez) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 1376 (um mil, trezentos e setenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. 26. A sentença proferida pelo Juízo "a quo" julgou procedente o pedido formulado na denúncia para condenar o réu S.O.D.S. pela prática do crime previsto no art. 33, caput, (por duas vezes) e art. 35, ambos c/c art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, observando-se a necessidade da dedução da pena efetivamente cumprida em território espanhol (cf. sentença de fls. 216/226), bem como ao pagamento de 1.535 (um mil quinhentos e trinta e cinco) dias-multa, ao valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ocorre que a referida sentença proferida pela Justiça Espanhola prevê que a punição do réu naquele país seria de 06 (seis) anos e 01 (um) dia de prisão. Em que pese, como retro mencionado, a ausência de uma confirmação do trânsito em julgado da referida sentença, foi esta a pena estabelecida na sentença espanhola e, descontada daquela constante da sentença apelada, resta um lapso temporal de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias. Em consequência, ao acolher o pedido de "bis in idem" suscitado em preliminar pela defesa do réu, o resultado prático ofende o artigo 617 do Código de Processo Penal, que assim estabelece: "O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença". 27. Como a acusação não apelou quanto ao ponto, restringindo seu recurso quanto ao pleito de que seja afastado o reconhecimento da continuidade delitiva em relação aos crimes de tráfico internacional de entorpecentes, aplicando-se o concurso material, reitera-se que não é possível agravar a pena do réu em recurso exclusivo de defesa, pelo que a pena definitiva do réu deve ser fixada em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias de reclusão e 1376 (um mil, trezentos e setenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. 28. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal. 29. A sentença fixou o regime inicial fechado, o qual deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. 30. Concedida a isenção de custas processuais.