TRF3 0002960-63.2007.4.03.6110 00029606320074036110
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CP, ART. 168-A. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO. PENA-BASE. CONFISSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA.
1. A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelas Notificações
Fiscais de Lançamento de Débito que acompanharam a representação fiscal
motivadora do oferecimento da denúncia, bem como pelas declarações do
réu em interrogatório judicial.
2. O art. 168-A do Código Penal trata da conduta de "deixar de repassar",
e não de "apropriar-se". Não diz respeito a delito semelhante ao do
art. 168 do Código Penal, ou seja, não equipara a falta de recolhimento
de contribuição previdenciária descontada de segurado à apropriação
indébita, mas sim instituiu novo tipo penal, consistente no ato omissivo
de não recolher as contribuições previdenciárias.
3. A autoria delitiva deflui do fato de o réu ter ocupado o cargo de
presidente da pessoa jurídica nos períodos em que se constatou a ausência
de recolhimento de contribuições previdenciárias, bem como das declarações
do acusado em seu interrogatório judicial.
4. A relação obrigacional entre a pessoa jurídica e terceiros é estranha
ao recolhimento de contribuições previdenciárias da primeira. Não se
pode imputar a responsabilidade pela conduta delitiva a terceiros que não
arcaram com obrigações patrimoniais perante a pessoa jurídica a quem
efetivamente cabia repassar as contribuições previdenciárias para a
Autarquia Previdenciária.
5. O Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do
Trabalho e a adoção das medidas nele estabelecidas não retira a obrigação
de repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos
funcionários da pessoa jurídica.
6. O elemento subjetivo no delito do art. 168-A do Código Penal, para todas
as figuras, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de
não recolher a contribuição social cujo repasse aos cofres públicos era
um dever legal, bem como o não pagamento de benefício cujo valor tenha sido
reembolsado pela previdência social. Não se exige, como na apropriação
indébita, o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de ter
coisa alheia que se sabe ser de outrem (animus rem sibi habendi). Precedentes.
7. A existência de dificuldades financeiras não caracteriza, por si só,
a excludente supralegal de culpabilidade da inexigibilidade de conduta
diversa, vez que os requisitos legais objetivos extrapolam a mera situação
de penúria.
8. A defesa não se desincumbiu do ônus de provar - consoante preconiza
o art. 156 do Código de Processo Penal - sequer a alegada dificuldade
financeira, quanto mais a incidência da excludente. Não demonstrou
que se tratava de situação apta a justificar o não recolhimento das
contribuições ou que o acusado tivesse esgotado todas as possibilidades de
contornar os problemas econômicos antes de decidir pelo não recolhimento
das contribuições.
9. Dosimetria da pena. O delito de apropriação indébita previdenciária
não está diretamente relacionado com a atuação funcional do réu e
não há qualquer indicativo de que tenha se utilizado de sua condição de
agente político para facilitar a conduta delitiva, de modo que não resta
caracterizada a circunstância judicial desfavorável da culpabilidade.
10. Mesmo quando imbuída de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes,
a confissão deve ser considerada na graduação da pena, nos termos do
art. 65, III, d, do Código Penal. Precedentes.
11. A incidência de circunstâncias atenuantes não autoriza a fixação
da pena abaixo do mínimo legal. Súmula nº 231 do STJ.
12. A fixação do aumento da pena em razão da continuidade delitiva (CP,
art. 71) deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas ou ao
período de tempo pelo qual se prolongou. Precedente desta Corte.
13. Regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
14. Apelação parcialmente provida.
Ementa
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CP, ART. 168-A. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO. PENA-BASE. CONFISSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA.
1. A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelas Notificações
Fiscais de Lançamento de Débito que acompanharam a representação fiscal
motivadora do oferecimento da denúncia, bem como pelas declarações do
réu em interrogatório judicial.
2. O art. 168-A do Código Penal trata da conduta de "deixar de repassar",
e não de "apropriar-se". Não diz respeito a delito semelhante ao do
art. 168 do Código Penal, ou seja, não equipara a falta de recolhimento
de contribuição previdenciária descontada de segurado à apropriação
indébita, mas sim instituiu novo tipo penal, consistente no ato omissivo
de não recolher as contribuições previdenciárias.
3. A autoria delitiva deflui do fato de o réu ter ocupado o cargo de
presidente da pessoa jurídica nos períodos em que se constatou a ausência
de recolhimento de contribuições previdenciárias, bem como das declarações
do acusado em seu interrogatório judicial.
4. A relação obrigacional entre a pessoa jurídica e terceiros é estranha
ao recolhimento de contribuições previdenciárias da primeira. Não se
pode imputar a responsabilidade pela conduta delitiva a terceiros que não
arcaram com obrigações patrimoniais perante a pessoa jurídica a quem
efetivamente cabia repassar as contribuições previdenciárias para a
Autarquia Previdenciária.
5. O Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público do
Trabalho e a adoção das medidas nele estabelecidas não retira a obrigação
de repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos
funcionários da pessoa jurídica.
6. O elemento subjetivo no delito do art. 168-A do Código Penal, para todas
as figuras, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de
não recolher a contribuição social cujo repasse aos cofres públicos era
um dever legal, bem como o não pagamento de benefício cujo valor tenha sido
reembolsado pela previdência social. Não se exige, como na apropriação
indébita, o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de ter
coisa alheia que se sabe ser de outrem (animus rem sibi habendi). Precedentes.
7. A existência de dificuldades financeiras não caracteriza, por si só,
a excludente supralegal de culpabilidade da inexigibilidade de conduta
diversa, vez que os requisitos legais objetivos extrapolam a mera situação
de penúria.
8. A defesa não se desincumbiu do ônus de provar - consoante preconiza
o art. 156 do Código de Processo Penal - sequer a alegada dificuldade
financeira, quanto mais a incidência da excludente. Não demonstrou
que se tratava de situação apta a justificar o não recolhimento das
contribuições ou que o acusado tivesse esgotado todas as possibilidades de
contornar os problemas econômicos antes de decidir pelo não recolhimento
das contribuições.
9. Dosimetria da pena. O delito de apropriação indébita previdenciária
não está diretamente relacionado com a atuação funcional do réu e
não há qualquer indicativo de que tenha se utilizado de sua condição de
agente político para facilitar a conduta delitiva, de modo que não resta
caracterizada a circunstância judicial desfavorável da culpabilidade.
10. Mesmo quando imbuída de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes,
a confissão deve ser considerada na graduação da pena, nos termos do
art. 65, III, d, do Código Penal. Precedentes.
11. A incidência de circunstâncias atenuantes não autoriza a fixação
da pena abaixo do mínimo legal. Súmula nº 231 do STJ.
12. A fixação do aumento da pena em razão da continuidade delitiva (CP,
art. 71) deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas ou ao
período de tempo pelo qual se prolongou. Precedente desta Corte.
13. Regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
14. Apelação parcialmente provida.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de Ricardo Barbara
da Costa Lima para restringir sua condenação apenas aos fatos ocorridos
no período de janeiro a outubro de 2001, bem como, DE OFÍCIO, reduzir a
pena-base, aplicar a circunstância atenuante da confissão e determinar que
a prestação pecuniária seja revertida em favor da União, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
27/06/2017
Data da Publicação
:
03/07/2017
Classe/Assunto
:
Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 44175
Órgão Julgador
:
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CP-40 CÓDIGO PENAL DE 1940
LEG-FED DEL-2848 ANO-1940 ART-168 ART-168A
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/07/2017
..FONTE_REPUBLICACAO:
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