TRF3 0003959-95.2016.4.03.0000 00039599520164030000
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROMOVIDA PELO
PARQUET CONTRA GESTORES MUNICIPAIS, POR CONTA DA NÃO REALIZAÇÃO DE CERTAME
LICITATÓRIO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL DA ÁREA DE SAÚDE (VIOLAÇÃO DE
PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA). ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. DECRETO
DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA GARANTIR O VALOR DE POSSÍVEL MULTA CIVIL QUE
VENHA A SER APLICADA: POSSIBILIDADE, EM TESE, NOS TERMOS DA LEI 8.429/92 . NA
ESPÉCIE DOS AUTOS: POSTERIOR CONCORDÂNCIA DO PRÓPRIO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL E DO PODER JUDICIÁRIO COM O CREDENCIAMENTO DE MÉDICOS QUE VINHA
SENDO ACOIMADO DE ILÍCITO NO FEITO ORIGINÁRIO; SITUAÇÃO "NOVA" OCORRIDA
EM DISTINTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ONDE O PARQUET INICIALMENTE VISAVA IMPEDIR
OUTROS CREDENCIAMENTOS DE MÉDICOS A SEREM FEITOS PELO MESMO MUNICÍPIO. FATO
NOVO QUE - EMBORA NÃO TENHA SIDO ESMIUÇADO PELOS AGRAVADOS - NÃO PODE SER
DESCONSIDERADO PARA A SOLUÇÃO DO CASO, UMA VEZ QUE FOI APURADO EM ZELOSO
VOTO-VISTA DO DES. FÁBIO PRIETO E CONFIRMADO PELO RELATOR. RECURSO IMPROVIDO,
APÓS RETIFICAÇÃO DE VOTO DO RELATOR.
1. Na espécie existe a imputação de ato que pode ser caracterizado
como ímprobo na medida em que o art. 11 da Lei nº 8.429/92 verbaliza
que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições...". Na sequência, a norma dá alguns exemplos. É óbvio que
a não realização de certame licitatório para contratação de pessoal
é um ato que prima facie afronta o inc. II do art. 37 da Constituição
Federal; a frustração de certame pode conduzir a contratação direta,
mas A REGRA é que só se ingressa no serviço público por meio de concurso,
salvo as exceções constitucionais.
2. Colhe-se da jurisprudência do STJ que "A caracterização dos atos de
improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/92 depende da existência de
dolo genérico na conduta do agente. A contratação irregular de servidores
sem a realização de concurso público pode caracterizar-se como ato
de improbidade administrativa, desde que demonstrada a má-fé do agente
publico que praticou o ato administrativo suficiente para configurar o dolo,
ao menos genérico" (REsp 1307085/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013). No mesmo sentido temos: "A
conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem concurso público
na Administração amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda
que o serviço público tenha sido devidamente prestado" (REsp 737.279/PR,
Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe
21/05/2008). Para essa infração existe, sim, uma punição e que independe
de efetivo dano ECONÔMICO ao Erário (pois o dano aos princípios do art. 37
da Constituição nem sempre tem conotação econômico-financeira); basta
ler o inc. III do art. 12 onde está preconizada a multa autônoma, isto é,
que não se ajunta à indenização de dano ao erário ou outro prejuízo
econômico.
3. Destaca-se acórdão antigo do STJ onde restou assentado pela 1ª
Seção que "A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável
com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no
art. 11 da Lei 8.429/92" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 04/05/2011). Em idêntico
sentido: REsp 737.279/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/05/2008, DJe 21/05/2008 - REsp 917.437/MG, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 16/09/2008, DJe 01/10/2008. Nesse prisma invoca-se o aresto do
STJ no sentido de que "Não havendo prova de dano ao erário, afasta-se
a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do
art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil,
que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis
com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos
princípios administrativos). (REsp 880.662/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007, p. 255).
4. A possibilidade de indisponibilidade de bens para assegurar a sanção
autônoma de multa está no item 13 da Edição nº 38 da Jurisprudência
em Teses do STJ. Sim, há muito tempo o STJ já decidiu que cabe a
indisponibilidade de bens para assegurar "...a execução de eventual sanção
pecuniária a ser imposta e qualquer outro encargo financeiro decorrente da
condenação" (REsp 817.557/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/12/2008, DJe 10/02/2010).
5. Não há evidência de error in iudicando quando se opta pela
interpretação do art. 7º da LI - interpretação que pode ser mais ou
menos liberal - no sentido de ser possível a constrição de bens para
assegurar o valor de possível multa civil aplicada como sanção autônoma
(a propósito e in litteris: AgRg no REsp 1383196/AM, Rel. Ministra REGINA
HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015).
6. É incontroverso que os agravados, após concursos frustrados, efetuaram
credenciamento direto de médicos. É certo que o TCU já se debruçou sobre
a matéria; e quando o fêz valeu-se da conceituação do credenciamento como
a dispensa de licitação calçada no art. 25 da Lei nº 8.666/94 quando
"todos aqueles que se dispusessem a fornecer para a Administração e se
enquadrassem nos critérios definidos por esta deveriam ser contratados". Vale
pontuar a decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União prolatada no
processo 016.171/94, verbis: "Finalizando, constatamos ter ficado devidamente
esclarecido no processo TC 008.797/93-5 que o sistema de credenciamento,
quando realizado com a devida cautela, assegurando tratamento isonômico aos
interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de
atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor
preço, podendo ser adotado sem licitação amparado no art. 25 da Lei
8.666/93." (Decisão n° 104/1995 - Plenário).
7. Interpretando-se a cláusula de inexigibilidade de licitação do art. 25
da Lei nº 8.666/93 sem o estigma do numerus clausus como abalizada doutrina
recomenda e que parece ser a intenção do legislador, pode-se visualizar como
causa de inexigibilidade a situação em que a Administração dispõe-se
a contratar todos os interessados que preencham os requisitos por ela
exigidos, e por um preço já definido no ato do chamamento dos interessados,
porquanto não haverá competição entre eles. Mas o credenciamento é
tolerado como exceção à regra constitucional da licitação e não pode
ser prodigalizado.
8. Singularidade do caso: o e. Des. Fábio Prieto traz notícia de que não
tinha conhecimento o Relator -porque é fato posterior ao ajuizamento do
agravo - no sentido de que em 30 de maio de 2016 foi proferida decisão na
Vara Federal de Três Lagoas/MS como que "autorizando", com o beneplácito
do próprio Ministério Público Federal, o credenciamento de médicos que,
antes, havia sido a causa petendi da´presente ação de improbidade.
9. A informação trazida não pode passar em branco. Tem-se que o próprio
Parquet em outros autos concordou com o procedimento de credenciamento
de médicos que, no feito que deu origem a este agravo, "condenava"; se o
Ministério Público Federal assim agiu, é porque viu licitude na iniciativa
dos gestores do Município, pois não se pode presumir que o Parquet compactue
com ilegalidades. Mais: a anuência da Procuradoria da República recebeu a
concordância do Judiciário. Resumo: MPF e Judiciário, ao menos em decisão
sumária, puseram-se ao lado da iniciativa de credenciamento de médicos
que vinha sendo acoimada de ilícita nos autos desta ação de improbidade.
10. Isso há de ter o significado da nulificação do requisito do fumus
boni iuris que poderia amparar a indisponibilidade de bens dos gestores
municipais que vem sendo perseguida neste agravo de instrumento, e para
a qual inicialmente foi dada anuência no voto original proferido pelo
Relator, que foi, ao depois, retificado diante da situação noticiada pelo
e. Des. Fed. Fábio Prieto.
11. Agravo desprovido.
Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROMOVIDA PELO
PARQUET CONTRA GESTORES MUNICIPAIS, POR CONTA DA NÃO REALIZAÇÃO DE CERTAME
LICITATÓRIO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL DA ÁREA DE SAÚDE (VIOLAÇÃO DE
PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA). ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. DECRETO
DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA GARANTIR O VALOR DE POSSÍVEL MULTA CIVIL QUE
VENHA A SER APLICADA: POSSIBILIDADE, EM TESE, NOS TERMOS DA LEI 8.429/92 . NA
ESPÉCIE DOS AUTOS: POSTERIOR CONCORDÂNCIA DO PRÓPRIO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL E DO PODER JUDICIÁRIO COM O CREDENCIAMENTO DE MÉDICOS QUE VINHA
SENDO ACOIMADO DE ILÍCITO NO FEITO ORIGINÁRIO; SITUAÇÃO "NOVA" OCORRIDA
EM DISTINTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ONDE O PARQUET INICIALMENTE VISAVA IMPEDIR
OUTROS CREDENCIAMENTOS DE MÉDICOS A SEREM FEITOS PELO MESMO MUNICÍPIO. FATO
NOVO QUE - EMBORA NÃO TENHA SIDO ESMIUÇADO PELOS AGRAVADOS - NÃO PODE SER
DESCONSIDERADO PARA A SOLUÇÃO DO CASO, UMA VEZ QUE FOI APURADO EM ZELOSO
VOTO-VISTA DO DES. FÁBIO PRIETO E CONFIRMADO PELO RELATOR. RECURSO IMPROVIDO,
APÓS RETIFICAÇÃO DE VOTO DO RELATOR.
1. Na espécie existe a imputação de ato que pode ser caracterizado
como ímprobo na medida em que o art. 11 da Lei nº 8.429/92 verbaliza
que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições...". Na sequência, a norma dá alguns exemplos. É óbvio que
a não realização de certame licitatório para contratação de pessoal
é um ato que prima facie afronta o inc. II do art. 37 da Constituição
Federal; a frustração de certame pode conduzir a contratação direta,
mas A REGRA é que só se ingressa no serviço público por meio de concurso,
salvo as exceções constitucionais.
2. Colhe-se da jurisprudência do STJ que "A caracterização dos atos de
improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/92 depende da existência de
dolo genérico na conduta do agente. A contratação irregular de servidores
sem a realização de concurso público pode caracterizar-se como ato
de improbidade administrativa, desde que demonstrada a má-fé do agente
publico que praticou o ato administrativo suficiente para configurar o dolo,
ao menos genérico" (REsp 1307085/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013). No mesmo sentido temos: "A
conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem concurso público
na Administração amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda
que o serviço público tenha sido devidamente prestado" (REsp 737.279/PR,
Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe
21/05/2008). Para essa infração existe, sim, uma punição e que independe
de efetivo dano ECONÔMICO ao Erário (pois o dano aos princípios do art. 37
da Constituição nem sempre tem conotação econômico-financeira); basta
ler o inc. III do art. 12 onde está preconizada a multa autônoma, isto é,
que não se ajunta à indenização de dano ao erário ou outro prejuízo
econômico.
3. Destaca-se acórdão antigo do STJ onde restou assentado pela 1ª
Seção que "A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável
com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no
art. 11 da Lei 8.429/92" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 04/05/2011). Em idêntico
sentido: REsp 737.279/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/05/2008, DJe 21/05/2008 - REsp 917.437/MG, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 16/09/2008, DJe 01/10/2008. Nesse prisma invoca-se o aresto do
STJ no sentido de que "Não havendo prova de dano ao erário, afasta-se
a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do
art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil,
que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis
com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos
princípios administrativos). (REsp 880.662/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007, p. 255).
4. A possibilidade de indisponibilidade de bens para assegurar a sanção
autônoma de multa está no item 13 da Edição nº 38 da Jurisprudência
em Teses do STJ. Sim, há muito tempo o STJ já decidiu que cabe a
indisponibilidade de bens para assegurar "...a execução de eventual sanção
pecuniária a ser imposta e qualquer outro encargo financeiro decorrente da
condenação" (REsp 817.557/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/12/2008, DJe 10/02/2010).
5. Não há evidência de error in iudicando quando se opta pela
interpretação do art. 7º da LI - interpretação que pode ser mais ou
menos liberal - no sentido de ser possível a constrição de bens para
assegurar o valor de possível multa civil aplicada como sanção autônoma
(a propósito e in litteris: AgRg no REsp 1383196/AM, Rel. Ministra REGINA
HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015).
6. É incontroverso que os agravados, após concursos frustrados, efetuaram
credenciamento direto de médicos. É certo que o TCU já se debruçou sobre
a matéria; e quando o fêz valeu-se da conceituação do credenciamento como
a dispensa de licitação calçada no art. 25 da Lei nº 8.666/94 quando
"todos aqueles que se dispusessem a fornecer para a Administração e se
enquadrassem nos critérios definidos por esta deveriam ser contratados". Vale
pontuar a decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União prolatada no
processo 016.171/94, verbis: "Finalizando, constatamos ter ficado devidamente
esclarecido no processo TC 008.797/93-5 que o sistema de credenciamento,
quando realizado com a devida cautela, assegurando tratamento isonômico aos
interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de
atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor
preço, podendo ser adotado sem licitação amparado no art. 25 da Lei
8.666/93." (Decisão n° 104/1995 - Plenário).
7. Interpretando-se a cláusula de inexigibilidade de licitação do art. 25
da Lei nº 8.666/93 sem o estigma do numerus clausus como abalizada doutrina
recomenda e que parece ser a intenção do legislador, pode-se visualizar como
causa de inexigibilidade a situação em que a Administração dispõe-se
a contratar todos os interessados que preencham os requisitos por ela
exigidos, e por um preço já definido no ato do chamamento dos interessados,
porquanto não haverá competição entre eles. Mas o credenciamento é
tolerado como exceção à regra constitucional da licitação e não pode
ser prodigalizado.
8. Singularidade do caso: o e. Des. Fábio Prieto traz notícia de que não
tinha conhecimento o Relator -porque é fato posterior ao ajuizamento do
agravo - no sentido de que em 30 de maio de 2016 foi proferida decisão na
Vara Federal de Três Lagoas/MS como que "autorizando", com o beneplácito
do próprio Ministério Público Federal, o credenciamento de médicos que,
antes, havia sido a causa petendi da´presente ação de improbidade.
9. A informação trazida não pode passar em branco. Tem-se que o próprio
Parquet em outros autos concordou com o procedimento de credenciamento
de médicos que, no feito que deu origem a este agravo, "condenava"; se o
Ministério Público Federal assim agiu, é porque viu licitude na iniciativa
dos gestores do Município, pois não se pode presumir que o Parquet compactue
com ilegalidades. Mais: a anuência da Procuradoria da República recebeu a
concordância do Judiciário. Resumo: MPF e Judiciário, ao menos em decisão
sumária, puseram-se ao lado da iniciativa de credenciamento de médicos
que vinha sendo acoimada de ilícita nos autos desta ação de improbidade.
10. Isso há de ter o significado da nulificação do requisito do fumus
boni iuris que poderia amparar a indisponibilidade de bens dos gestores
municipais que vem sendo perseguida neste agravo de instrumento, e para
a qual inicialmente foi dada anuência no voto original proferido pelo
Relator, que foi, ao depois, retificado diante da situação noticiada pelo
e. Des. Fed. Fábio Prieto.
11. Agravo desprovido.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do
relatório e voto retificado do relator Des. Fed. Johonsom di Salvo, que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
02/03/2017
Data da Publicação
:
28/03/2017
Classe/Assunto
:
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577708
Órgão Julgador
:
SEXTA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** LIA-92 LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LEG-FED LEI-8429 ANO-1992 ART-11 ART-12 INC-3
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
LEG-FED ANO-1988 ART-37 INC-2
LEG-FED LEI-8666 ANO-1994 ART-25
LEG-FED DCO-104 ANO-1995
PLENÁRIO
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/03/2017
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