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Jurisprudência


TRF3 0003959-95.2016.4.03.0000 00039599520164030000

Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROMOVIDA PELO PARQUET CONTRA GESTORES MUNICIPAIS, POR CONTA DA NÃO REALIZAÇÃO DE CERTAME LICITATÓRIO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL DA ÁREA DE SAÚDE (VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA). ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. DECRETO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA GARANTIR O VALOR DE POSSÍVEL MULTA CIVIL QUE VENHA A SER APLICADA: POSSIBILIDADE, EM TESE, NOS TERMOS DA LEI 8.429/92 . NA ESPÉCIE DOS AUTOS: POSTERIOR CONCORDÂNCIA DO PRÓPRIO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DO PODER JUDICIÁRIO COM O CREDENCIAMENTO DE MÉDICOS QUE VINHA SENDO ACOIMADO DE ILÍCITO NO FEITO ORIGINÁRIO; SITUAÇÃO "NOVA" OCORRIDA EM DISTINTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ONDE O PARQUET INICIALMENTE VISAVA IMPEDIR OUTROS CREDENCIAMENTOS DE MÉDICOS A SEREM FEITOS PELO MESMO MUNICÍPIO. FATO NOVO QUE - EMBORA NÃO TENHA SIDO ESMIUÇADO PELOS AGRAVADOS - NÃO PODE SER DESCONSIDERADO PARA A SOLUÇÃO DO CASO, UMA VEZ QUE FOI APURADO EM ZELOSO VOTO-VISTA DO DES. FÁBIO PRIETO E CONFIRMADO PELO RELATOR. RECURSO IMPROVIDO, APÓS RETIFICAÇÃO DE VOTO DO RELATOR. 1. Na espécie existe a imputação de ato que pode ser caracterizado como ímprobo na medida em que o art. 11 da Lei nº 8.429/92 verbaliza que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições...". Na sequência, a norma dá alguns exemplos. É óbvio que a não realização de certame licitatório para contratação de pessoal é um ato que prima facie afronta o inc. II do art. 37 da Constituição Federal; a frustração de certame pode conduzir a contratação direta, mas A REGRA é que só se ingressa no serviço público por meio de concurso, salvo as exceções constitucionais. 2. Colhe-se da jurisprudência do STJ que "A caracterização dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/92 depende da existência de dolo genérico na conduta do agente. A contratação irregular de servidores sem a realização de concurso público pode caracterizar-se como ato de improbidade administrativa, desde que demonstrada a má-fé do agente publico que praticou o ato administrativo suficiente para configurar o dolo, ao menos genérico" (REsp 1307085/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013). No mesmo sentido temos: "A conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem concurso público na Administração amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado" (REsp 737.279/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 21/05/2008). Para essa infração existe, sim, uma punição e que independe de efetivo dano ECONÔMICO ao Erário (pois o dano aos princípios do art. 37 da Constituição nem sempre tem conotação econômico-financeira); basta ler o inc. III do art. 12 onde está preconizada a multa autônoma, isto é, que não se ajunta à indenização de dano ao erário ou outro prejuízo econômico. 3. Destaca-se acórdão antigo do STJ onde restou assentado pela 1ª Seção que "A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei 8.429/92" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 04/05/2011). Em idêntico sentido: REsp 737.279/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 21/05/2008 - REsp 917.437/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 01/10/2008. Nesse prisma invoca-se o aresto do STJ no sentido de que "Não havendo prova de dano ao erário, afasta-se a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos). (REsp 880.662/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007, p. 255). 4. A possibilidade de indisponibilidade de bens para assegurar a sanção autônoma de multa está no item 13 da Edição nº 38 da Jurisprudência em Teses do STJ. Sim, há muito tempo o STJ já decidiu que cabe a indisponibilidade de bens para assegurar "...a execução de eventual sanção pecuniária a ser imposta e qualquer outro encargo financeiro decorrente da condenação" (REsp 817.557/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 10/02/2010). 5. Não há evidência de error in iudicando quando se opta pela interpretação do art. 7º da LI - interpretação que pode ser mais ou menos liberal - no sentido de ser possível a constrição de bens para assegurar o valor de possível multa civil aplicada como sanção autônoma (a propósito e in litteris: AgRg no REsp 1383196/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015). 6. É incontroverso que os agravados, após concursos frustrados, efetuaram credenciamento direto de médicos. É certo que o TCU já se debruçou sobre a matéria; e quando o fêz valeu-se da conceituação do credenciamento como a dispensa de licitação calçada no art. 25 da Lei nº 8.666/94 quando "todos aqueles que se dispusessem a fornecer para a Administração e se enquadrassem nos critérios definidos por esta deveriam ser contratados". Vale pontuar a decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União prolatada no processo 016.171/94, verbis: "Finalizando, constatamos ter ficado devidamente esclarecido no processo TC 008.797/93-5 que o sistema de credenciamento, quando realizado com a devida cautela, assegurando tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor preço, podendo ser adotado sem licitação amparado no art. 25 da Lei 8.666/93." (Decisão n° 104/1995 - Plenário). 7. Interpretando-se a cláusula de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei nº 8.666/93 sem o estigma do numerus clausus como abalizada doutrina recomenda e que parece ser a intenção do legislador, pode-se visualizar como causa de inexigibilidade a situação em que a Administração dispõe-se a contratar todos os interessados que preencham os requisitos por ela exigidos, e por um preço já definido no ato do chamamento dos interessados, porquanto não haverá competição entre eles. Mas o credenciamento é tolerado como exceção à regra constitucional da licitação e não pode ser prodigalizado. 8. Singularidade do caso: o e. Des. Fábio Prieto traz notícia de que não tinha conhecimento o Relator -porque é fato posterior ao ajuizamento do agravo - no sentido de que em 30 de maio de 2016 foi proferida decisão na Vara Federal de Três Lagoas/MS como que "autorizando", com o beneplácito do próprio Ministério Público Federal, o credenciamento de médicos que, antes, havia sido a causa petendi da´presente ação de improbidade. 9. A informação trazida não pode passar em branco. Tem-se que o próprio Parquet em outros autos concordou com o procedimento de credenciamento de médicos que, no feito que deu origem a este agravo, "condenava"; se o Ministério Público Federal assim agiu, é porque viu licitude na iniciativa dos gestores do Município, pois não se pode presumir que o Parquet compactue com ilegalidades. Mais: a anuência da Procuradoria da República recebeu a concordância do Judiciário. Resumo: MPF e Judiciário, ao menos em decisão sumária, puseram-se ao lado da iniciativa de credenciamento de médicos que vinha sendo acoimada de ilícita nos autos desta ação de improbidade. 10. Isso há de ter o significado da nulificação do requisito do fumus boni iuris que poderia amparar a indisponibilidade de bens dos gestores municipais que vem sendo perseguida neste agravo de instrumento, e para a qual inicialmente foi dada anuência no voto original proferido pelo Relator, que foi, ao depois, retificado diante da situação noticiada pelo e. Des. Fed. Fábio Prieto. 11. Agravo desprovido.
Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto retificado do relator Des. Fed. Johonsom di Salvo, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Data do Julgamento : 02/03/2017
Data da Publicação : 28/03/2017
Classe/Assunto : AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577708
Órgão Julgador : SEXTA TURMA
Relator(a) : DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO
Comarca : TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Referência legislativa : ***** LIA-92 LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LEG-FED LEI-8429 ANO-1992 ART-11 ART-12 INC-3 ***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 LEG-FED ANO-1988 ART-37 INC-2 LEG-FED LEI-8666 ANO-1994 ART-25 LEG-FED DCO-104 ANO-1995 PLENÁRIO
Fonte da publicação : e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:
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