TRF3 0004255-74.2012.4.03.6106 00042557420124036106
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À
APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE
VALORES. DESNECESSIDADE. TEMPO ESPECIAL. ELETRICIDADE. TRANSFORMAÇÃO DE
BENEFÍCIO ESPECIAL. CONSECTÁRIOS.
1. O autor objetiva com a presente ação não a revisão do seu benefício
de aposentadoria por tempo de contribuição nº 141.446.731-9/42, concedido
em 01/08/2006, mas a desaposentação, pois o reconhecimento da atividade
especial no período de 12/06/1985 a 09/09/2011 implica necessariamente na
inclusão de período contributivo após a data do beneficio originário,
com implantação de nova aposentadoria especial, alteração da forma de
cálculo e pagamento das diferenças retroativas.
2. Em relação ao pedido de desaposentação, entendo que a falta de
previsão legal para o desfazimento do ato de aposentação impede que
a Autarquia Previdenciária, subordinada ao regime jurídico de direito
público, desfaça referido ato.
3. Reconheço, todavia, que meu posicionamento é minoritário e que o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas
questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o
regime do art. 543-C do Código de Processo Civil revogado e da Resolução
STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos
patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares,
prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que
o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.
4. Observo não desconhecer que a matéria encontra-se em debate junto
ao Colendo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 661256),
com submissão à repercussão geral, nos termos da Lei nº 11.418/2006.
5. Pendente de decisão definitiva pelo Pretório Excelso, curvo-me, por
prudência, ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal,
com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do STJ, e adiro,
com a ressalva já formulada, ao seu posicionamento, diante da hodierna
homenagem rendida à força da jurisprudência na resolução dos conflitos
trazidos ao Poder Judiciário, aguardando o final julgamento em nossa Suprema
Corte de Justiça.
6. Caracterização de atividade especial em virtude da exposição
do segurado ao fator de risco "eletricidade" acima de 250 volts, com a
demonstração do pagamento do adicional de periculosidade previsto no
art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, regulamentado pelo § 1º,
do art. 194 da Consolidação das Leis do Trabalho.
7. Embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos
previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permaneceu
reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86 que a
regulamentou. Tal interpretação foi consolidada pelo E. Superior Tribunal
de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1306113-
SC.
8. Some-se, ainda, que a Lei 12.740/2012 alterou a redação do art. 193 da
CLT para incluir a eletricidade como atividade perigosa. E o Ministério do
Estado do Trabalho e Emprego (MTE), no uso das atribuições que lhe conferem
o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os
arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho editou a Portaria do
nº 1.078 de 16/07/2014 e aprovou o Anexo 4, regulamentando as "atividades
e operações perigosas com energia elétrica", da Norma Regulamentadora
nº 16, aprovada pela Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978.
9. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só,
para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado,
devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades, como no caso dos
autos, em que a profissão exercida pelo segurado o expõe ao contato durante
a jornada laborativa a (energia elétrica), com risco de morte. Nesse sentido,
ARE 664.335/SC, j. 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria
do Ministro LUIZ FUX.
10. Afastada a alegação de ausência da prévia fonte de custeio,
pois o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado e
o seu repasse para o RGPS é de responsabilidade exclusiva do empregador,
nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91, não podendo o trabalhador
ser penalizado pela negligência patronal. Some-se que o segurado recebia
adicional de periculosidade o que implica na presunção do trabalho perigoso
reconhecido pelo próprio empregador.
11. Computando-se a atividade especial no período de 12/06/1985 a 09/09/2011,
o autor soma 26 (vinte e seis) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove)
dias, suficientes à aposentadoria especial (espécie 46).
12. Reconhecido à parte autora o direito à renúncia ao benefício
de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de
nova aposentadoria, aproveitando-se as respectivas contribuições e as
posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade.
13. O termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data da citação
do INSS, momento em que se tornou resistida a pretensão.
14. A correção monetária sobre as prestações em atraso é devida desde
as respectivas competências, na forma da legislação de regência e de
acordo com o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal.
15. Os juros de mora incidem a partir da citação, na forma da Súmula
204 do E. STJ, até a data da expedição do precatório/RPV, conforme
entendimento consolidado na Terceira Seção desta E. Corte Regional (AL em
EI nº 0001940-31.2002.4.03.610), observado o disposto na Súmula Vinculante
17 e de acordo com o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos
da Justiça Federal.
16. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o
valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, de acordo
com a Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça e o entendimento da
10ª Turma desta E. Corte, tendo em vista que o pedido condenatório foi
julgado improcedente no Juízo a quo.
17. A implantação do novo benefício, por sua complexidade, não se
justifica seja feita provisoriamente devendo aguardar decisão definitiva,
além do que a parte autora já vem recebendo benefício de aposentadoria.
18. Isenção de custas e despesas processuais por ser o autor beneficiário
da assistência judiciária gratuita.
19. Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS
desprovida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À
APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE
VALORES. DESNECESSIDADE. TEMPO ESPECIAL. ELETRICIDADE. TRANSFORMAÇÃO DE
BENEFÍCIO ESPECIAL. CONSECTÁRIOS.
1. O autor objetiva com a presente ação não a revisão do seu benefício
de aposentadoria por tempo de contribuição nº 141.446.731-9/42, concedido
em 01/08/2006, mas a desaposentação, pois o reconhecimento da atividade
especial no período de 12/06/1985 a 09/09/2011 implica necessariamente na
inclusão de período contributivo após a data do beneficio originário,
com implantação de nova aposentadoria especial, alteração da forma de
cálculo e pagamento das diferenças retroativas.
2. Em relação ao pedido de desaposentação, entendo que a falta de
previsão legal para o desfazimento do ato de aposentação impede que
a Autarquia Previdenciária, subordinada ao regime jurídico de direito
público, desfaça referido ato.
3. Reconheço, todavia, que meu posicionamento é minoritário e que o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas
questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o
regime do art. 543-C do Código de Processo Civil revogado e da Resolução
STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos
patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares,
prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que
o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.
4. Observo não desconhecer que a matéria encontra-se em debate junto
ao Colendo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 661256),
com submissão à repercussão geral, nos termos da Lei nº 11.418/2006.
5. Pendente de decisão definitiva pelo Pretório Excelso, curvo-me, por
prudência, ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal,
com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do STJ, e adiro,
com a ressalva já formulada, ao seu posicionamento, diante da hodierna
homenagem rendida à força da jurisprudência na resolução dos conflitos
trazidos ao Poder Judiciário, aguardando o final julgamento em nossa Suprema
Corte de Justiça.
6. Caracterização de atividade especial em virtude da exposição
do segurado ao fator de risco "eletricidade" acima de 250 volts, com a
demonstração do pagamento do adicional de periculosidade previsto no
art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, regulamentado pelo § 1º,
do art. 194 da Consolidação das Leis do Trabalho.
7. Embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos
previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permaneceu
reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86 que a
regulamentou. Tal interpretação foi consolidada pelo E. Superior Tribunal
de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1306113-
SC.
8. Some-se, ainda, que a Lei 12.740/2012 alterou a redação do art. 193 da
CLT para incluir a eletricidade como atividade perigosa. E o Ministério do
Estado do Trabalho e Emprego (MTE), no uso das atribuições que lhe conferem
o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os
arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho editou a Portaria do
nº 1.078 de 16/07/2014 e aprovou o Anexo 4, regulamentando as "atividades
e operações perigosas com energia elétrica", da Norma Regulamentadora
nº 16, aprovada pela Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978.
9. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só,
para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado,
devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades, como no caso dos
autos, em que a profissão exercida pelo segurado o expõe ao contato durante
a jornada laborativa a (energia elétrica), com risco de morte. Nesse sentido,
ARE 664.335/SC, j. 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria
do Ministro LUIZ FUX.
10. Afastada a alegação de ausência da prévia fonte de custeio,
pois o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado e
o seu repasse para o RGPS é de responsabilidade exclusiva do empregador,
nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91, não podendo o trabalhador
ser penalizado pela negligência patronal. Some-se que o segurado recebia
adicional de periculosidade o que implica na presunção do trabalho perigoso
reconhecido pelo próprio empregador.
11. Computando-se a atividade especial no período de 12/06/1985 a 09/09/2011,
o autor soma 26 (vinte e seis) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove)
dias, suficientes à aposentadoria especial (espécie 46).
12. Reconhecido à parte autora o direito à renúncia ao benefício
de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de
nova aposentadoria, aproveitando-se as respectivas contribuições e as
posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade.
13. O termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data da citação
do INSS, momento em que se tornou resistida a pretensão.
14. A correção monetária sobre as prestações em atraso é devida desde
as respectivas competências, na forma da legislação de regência e de
acordo com o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal.
15. Os juros de mora incidem a partir da citação, na forma da Súmula
204 do E. STJ, até a data da expedição do precatório/RPV, conforme
entendimento consolidado na Terceira Seção desta E. Corte Regional (AL em
EI nº 0001940-31.2002.4.03.610), observado o disposto na Súmula Vinculante
17 e de acordo com o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos
da Justiça Federal.
16. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o
valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, de acordo
com a Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça e o entendimento da
10ª Turma desta E. Corte, tendo em vista que o pedido condenatório foi
julgado improcedente no Juízo a quo.
17. A implantação do novo benefício, por sua complexidade, não se
justifica seja feita provisoriamente devendo aguardar decisão definitiva,
além do que a parte autora já vem recebendo benefício de aposentadoria.
18. Isenção de custas e despesas processuais por ser o autor beneficiário
da assistência judiciária gratuita.
19. Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS
desprovida.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento
à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
12/07/2016
Data da Publicação
:
20/07/2016
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1854741
Órgão Julgador
:
DÉCIMA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-543C
LEG-FED RES-8 ANO-2008
STJ
LEG-FED LEI-11418 ANO-2006
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
LEG-FED ANO-1988 ART-7 INC-23 ART-194 PAR-1 ART-87 PAR-ÚNICO INC-2
LEG-FED DEC-2172 ANO-1997
LEG-FED LEI-7369 ANO-1985
LEG-FED DEC-93412 ANO-1986
LEG-FED LEI-12740 ANO-2012
***** CLT-43 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
LEG-FED DEL-5452 ANO-1943 ART-193 ART-155 ART-200
LEG-FED PRT-1078 ANO-1978
***** LOSS-91 LEI ORGÂNICA DA SEGURIDADE SOCIAL
LEG-FED LEI-8212 ANO-1991 ART-30 INC-1
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-204
***** STFV SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
LEG-FED SUV-17
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-111
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2016
..FONTE_REPUBLICACAO:
Mostrar discussão