TRF3 0004719-30.2000.4.03.6103 00047193020004036103
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. NÃO
CONFIGURAÇÃO. AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE DEPÓSITO DA LEI Nº
8.866/94. POSSIBILIDADE. PRISÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 25
DO STF. RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS. IMPOSSIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO
DA AÇÃO EM FACE DA EMPRESA DEVEDORA. DECRETAÇÃO DE
FALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DESTA AÇÃO PARA O RITO DA LEI Nº
6.830/80. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA. EQUIDADE. SENTENÇA REFORMADA.
1. O art. 1º, caput, da Lei nº 8.866/94 equiparou à condição de
depositário da Fazenda as pessoas obrigadas pela legislação tributária
ou previdenciária a reter ou receber de terceiro impostos, taxas e
contribuições, inclusive os devidos à Seguridade Social, e recolher aos
cofres públicos. Já o seu §2º determinou que aquele que não entrega à
Fazenda Pública o valor referido neste artigo, no termo e forma fixados
na legislação tributária ou previdenciária, é depositário infiel. E
o art. 3º determina a possibilidade de ajuizamento de ação civil de
depósito, a fim de exigir o recolhimento do valor do imposto, taxa ou
contribuição descontado, com os correspondentes acréscimos legais, quando
estiver caracterizada a situação de depositário infiel.
2. A ADIN nº 1.055-7, que discute eventual inconstitucionalidade da Medida
Provisória nº 449, de 17/03/1994, reedição da Medida Provisória nº 427,
de 11/02/1994, e posteriormente convertida na Lei nº 8.866, de 11/04/1994,
encontra-se pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal
Federal. Em seu curso, foi parcialmente deferida liminar para suspender,
até decisão final da ação, os efeitos dos §§ 2º e 3º do art. 4º;
da expressão "referida no §2º do art. 4º, contida no caput do art. 7º;
e das expressões "ou empregados" e "empregados", inseridas no caput do
art. 7º e no seu parágrafo único, todos da Lei n. 8.866, de 08.04.94. Ficou
assentado, ainda, o Tribunal, que, da convalidação prevista no art. 10,
ficam suspensos, a partir desta data, até o julgamento final da ação,
os decretos de prisão fundados, exclusivamente, no §2º do art. 4º, e
os decretos de revelia fundados em seu §3º. Destaco que neste julgamento
ficou vencido o I. Ministro Marco Aurélio, que deferia o pedido de medida
cautelar para suspender, até decisão final da ação, a eficácia de toda
a lei impugnada (Lei nº 8.866/94).
3. Assim, em princípio persiste a possibilidade de ajuizamento da ação de
depósito nos termos da Lei nº 8.866/94, bem como o interesse de agir no seu
prosseguimento. Aplicável ao caso sub judice o artigo 1.013, §3º, I, do
Código de Processo Civil/2015, porquanto se trata de matéria exclusivamente
de direito e a causa se encontra madura para julgamento. Superada a matéria
preliminar, passo à apreciação do mérito.
4. Todavia, ainda que superada a questão acerca da possibilidade de
ajuizamento da ação de depósito nos termos da Lei nº 8.866/94, o mesmo não
se pode dizer no tocante às nuances deste procedimento. Em primeiro lugar,
não é admissível a responsabilização dos sócios tão-somente em virtude
da determinação contida nos artigos 1º, §2º, e 7º da Lei nº 8.866/94,
tampouco com base no art. 13 da Lei nº 8.620/93. Isto pois, o art. 1º, caput
e §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.866/94, atribuiu a condição de depositário
infiel às pessoas obrigadas pela legislação tributária ou previdenciária
a reter ou receber de terceiro impostos, taxas e contribuições, inclusive
os devidos à Seguridade Social, e recolher aos cofres públicos, que não o
fazem, ao passo que o art. 7º, cuja eficácia foi parcialmente suspensa pela
liminar deferida na ADIN nº 1.055-7, determinou que, sendo o depositário
infiel pessoa jurídica, a prisão referida no § 2º. do art. 4º será
decretada contra seus diretores, administradores, gerentes ou empregados. Desse
modo, esta lei responsabilizou "automaticamente" os diretores, administradores
e gerentes da pessoa jurídica que cometer a conduta descrita no art. 1º,
caput, da Lei nº 8.866/94, o que não se coaduna com as diretrizes do Código
Tributário Nacional. Por razão similar, o artigo 13 da Lei nº 8.620/93 foi
declarado inconstitucional, pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento
do RE 562276/PR, sob a sistemática de repercussão geral do art. 543-B,
§3º, do CPC. Em segundo lugar, tem-se que, desde a edição da Súmula
Vinculante nº 25 pelo C. Supremo Tribunal Federal, em 2009, não é mais
possível a pretensão referente à prisão civil de depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito, sobretudo no pressente caso, no
qual sequer foi comprovada a responsabilidade dos sócios pelos débitos. Em
terceiro lugar, a Lei nº 8.866/94, em alguma medida, desnaturou o conceito
tradicional de depósito da lei civil (arts. 627 a 652 do CC/2002) e estendeu
a previsão constitucional de prisão do depositário infiel (art. 5º,
LXVII, CF) à hipótese da seara tributária, na qual sequer ocorre um
"depósito" propriamente dito. E pior, sem a necessidade de comprovar a
responsabilidade dos sócios da empresa "depositária infiel", determinou que
o meio coercitivo dirigido a possibilitar a tutela jurisdicional específica
(prisão civil) recaia sobre eles. Sendo que na redação original, antes da
liminar deferida na ADIN nº 1.055-7, responsabilizava-se até os empregados
que movimentassem recursos financeiros isolada ou conjuntamente. Não se
pode olvidar que, nos termos do art. 110 do CTN, a lei tributária não pode
alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado. Por todas as razões expostas, não é possível
responsabilizar os sócios pelos débitos da empresa, muito menos sob "pena"
de prisão civil dos sócios como depositários infiéis, na hipótese de
não cumprimento do mandado de entrega dos valores devidos.
5. Nestes termos, as ações de depósito da Lei nº 8.866/94, em tese,
somente poderiam correr em face da empresa devedora, uma vez que há débito
tributário e, em relação a ela, não há nada que impossibilite seja feita
a cobrança por meio de ação civil de depósito, nos termos do art. 3º,
caput, da Lei nº 8.866/94. Contudo, no caso dos autos, há a informação
de decretação da falência da empresa devedora (fls. 137/147). Com
efeito, a Lei nº 11.101/2005 prevê que a decretação da falência ou o
deferimento do processamento da recuperação judicial enseja a suspensão
de todas as ações e execuções em face do devedor, devendo os credores se
habilitar perante o juízo universal da falência para satisfação dos seus
créditos. A exceção do §7º desta Lei abrange tão-somente execuções
fiscais. A Lei nº 8.866/94, que instituiu esta ação de depósito, também
nada disse a respeito da possibilidade de seu prosseguimento nos casos de
decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação
judicial. Portanto, é inequívoca impossibilidade de prosseguimento desta
ação em face da ré CIRO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA.
6. Por todas as razões expostas, ante a impossibilidade de prosseguimento
da ação, seja em face dos sócios, seja contra a empresa devedora, a ação
merece ser julgada improcedente.
7. Apenas para que não se alegue omissão, consigno que também entendo
não ser possível a conversão desta ação para o rito da Lei nº 6.830/80,
tendo em vista que se trata de procedimentos diversos e especiais. Conforme
supra explicado, é uma faculdade da União ajuizar o procedimento executivo
fiscal da Lei nº 6.830/80 ou a ação civil de depósito da Lei 8.866/94,
de modo que, a meu ver, uma vez escolhida a ação de depósito, não há
como alterar o procedimento. Na hipótese de parcial procedência da ação
de depósito ocorreria a expedição do mandado de entrega em face da empresa
devedora (sem previsão de prisão civil dos sócios como meio coercitivo)
e, não se verificando o pagamento, o prosseguimento por cumprimento se
sentença, sem qualquer eventual benesse específica do procedimento das
execuções fiscais - o que não é possível no caso dos autos em razão
da decretação da falência da empresa devedora.
8. Com relação ao ônus sucumbencial, verifico que persiste a sucumbência
da União, devendo esta arcar com custas processuais e honorários
advocatícios. Todavia, o valor arbitrado pelo magistrado a quo a título
de honorários advocatícios, em 10% sobre o valor atribuído à causa,
mostra-se excessivo e em desconformidade com o art. 20, §4º, do CPC,
devendo ser reduzido para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
9. Recurso de apelação da União parcialmente provido, afastar a extinção
sem julgamento do mérito e, com fulcro no art. 1.013, §3º, I, do Código
de Processo Civil/15, julgar improcedente a ação, bem como reduzir os
honorários para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do
voto.
Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. NÃO
CONFIGURAÇÃO. AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE DEPÓSITO DA LEI Nº
8.866/94. POSSIBILIDADE. PRISÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 25
DO STF. RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS. IMPOSSIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO
DA AÇÃO EM FACE DA EMPRESA DEVEDORA. DECRETAÇÃO DE
FALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DESTA AÇÃO PARA O RITO DA LEI Nº
6.830/80. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA. EQUIDADE. SENTENÇA REFORMADA.
1. O art. 1º, caput, da Lei nº 8.866/94 equiparou à condição de
depositário da Fazenda as pessoas obrigadas pela legislação tributária
ou previdenciária a reter ou receber de terceiro impostos, taxas e
contribuições, inclusive os devidos à Seguridade Social, e recolher aos
cofres públicos. Já o seu §2º determinou que aquele que não entrega à
Fazenda Pública o valor referido neste artigo, no termo e forma fixados
na legislação tributária ou previdenciária, é depositário infiel. E
o art. 3º determina a possibilidade de ajuizamento de ação civil de
depósito, a fim de exigir o recolhimento do valor do imposto, taxa ou
contribuição descontado, com os correspondentes acréscimos legais, quando
estiver caracterizada a situação de depositário infiel.
2. A ADIN nº 1.055-7, que discute eventual inconstitucionalidade da Medida
Provisória nº 449, de 17/03/1994, reedição da Medida Provisória nº 427,
de 11/02/1994, e posteriormente convertida na Lei nº 8.866, de 11/04/1994,
encontra-se pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal
Federal. Em seu curso, foi parcialmente deferida liminar para suspender,
até decisão final da ação, os efeitos dos §§ 2º e 3º do art. 4º;
da expressão "referida no §2º do art. 4º, contida no caput do art. 7º;
e das expressões "ou empregados" e "empregados", inseridas no caput do
art. 7º e no seu parágrafo único, todos da Lei n. 8.866, de 08.04.94. Ficou
assentado, ainda, o Tribunal, que, da convalidação prevista no art. 10,
ficam suspensos, a partir desta data, até o julgamento final da ação,
os decretos de prisão fundados, exclusivamente, no §2º do art. 4º, e
os decretos de revelia fundados em seu §3º. Destaco que neste julgamento
ficou vencido o I. Ministro Marco Aurélio, que deferia o pedido de medida
cautelar para suspender, até decisão final da ação, a eficácia de toda
a lei impugnada (Lei nº 8.866/94).
3. Assim, em princípio persiste a possibilidade de ajuizamento da ação de
depósito nos termos da Lei nº 8.866/94, bem como o interesse de agir no seu
prosseguimento. Aplicável ao caso sub judice o artigo 1.013, §3º, I, do
Código de Processo Civil/2015, porquanto se trata de matéria exclusivamente
de direito e a causa se encontra madura para julgamento. Superada a matéria
preliminar, passo à apreciação do mérito.
4. Todavia, ainda que superada a questão acerca da possibilidade de
ajuizamento da ação de depósito nos termos da Lei nº 8.866/94, o mesmo não
se pode dizer no tocante às nuances deste procedimento. Em primeiro lugar,
não é admissível a responsabilização dos sócios tão-somente em virtude
da determinação contida nos artigos 1º, §2º, e 7º da Lei nº 8.866/94,
tampouco com base no art. 13 da Lei nº 8.620/93. Isto pois, o art. 1º, caput
e §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.866/94, atribuiu a condição de depositário
infiel às pessoas obrigadas pela legislação tributária ou previdenciária
a reter ou receber de terceiro impostos, taxas e contribuições, inclusive
os devidos à Seguridade Social, e recolher aos cofres públicos, que não o
fazem, ao passo que o art. 7º, cuja eficácia foi parcialmente suspensa pela
liminar deferida na ADIN nº 1.055-7, determinou que, sendo o depositário
infiel pessoa jurídica, a prisão referida no § 2º. do art. 4º será
decretada contra seus diretores, administradores, gerentes ou empregados. Desse
modo, esta lei responsabilizou "automaticamente" os diretores, administradores
e gerentes da pessoa jurídica que cometer a conduta descrita no art. 1º,
caput, da Lei nº 8.866/94, o que não se coaduna com as diretrizes do Código
Tributário Nacional. Por razão similar, o artigo 13 da Lei nº 8.620/93 foi
declarado inconstitucional, pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento
do RE 562276/PR, sob a sistemática de repercussão geral do art. 543-B,
§3º, do CPC. Em segundo lugar, tem-se que, desde a edição da Súmula
Vinculante nº 25 pelo C. Supremo Tribunal Federal, em 2009, não é mais
possível a pretensão referente à prisão civil de depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito, sobretudo no pressente caso, no
qual sequer foi comprovada a responsabilidade dos sócios pelos débitos. Em
terceiro lugar, a Lei nº 8.866/94, em alguma medida, desnaturou o conceito
tradicional de depósito da lei civil (arts. 627 a 652 do CC/2002) e estendeu
a previsão constitucional de prisão do depositário infiel (art. 5º,
LXVII, CF) à hipótese da seara tributária, na qual sequer ocorre um
"depósito" propriamente dito. E pior, sem a necessidade de comprovar a
responsabilidade dos sócios da empresa "depositária infiel", determinou que
o meio coercitivo dirigido a possibilitar a tutela jurisdicional específica
(prisão civil) recaia sobre eles. Sendo que na redação original, antes da
liminar deferida na ADIN nº 1.055-7, responsabilizava-se até os empregados
que movimentassem recursos financeiros isolada ou conjuntamente. Não se
pode olvidar que, nos termos do art. 110 do CTN, a lei tributária não pode
alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado. Por todas as razões expostas, não é possível
responsabilizar os sócios pelos débitos da empresa, muito menos sob "pena"
de prisão civil dos sócios como depositários infiéis, na hipótese de
não cumprimento do mandado de entrega dos valores devidos.
5. Nestes termos, as ações de depósito da Lei nº 8.866/94, em tese,
somente poderiam correr em face da empresa devedora, uma vez que há débito
tributário e, em relação a ela, não há nada que impossibilite seja feita
a cobrança por meio de ação civil de depósito, nos termos do art. 3º,
caput, da Lei nº 8.866/94. Contudo, no caso dos autos, há a informação
de decretação da falência da empresa devedora (fls. 137/147). Com
efeito, a Lei nº 11.101/2005 prevê que a decretação da falência ou o
deferimento do processamento da recuperação judicial enseja a suspensão
de todas as ações e execuções em face do devedor, devendo os credores se
habilitar perante o juízo universal da falência para satisfação dos seus
créditos. A exceção do §7º desta Lei abrange tão-somente execuções
fiscais. A Lei nº 8.866/94, que instituiu esta ação de depósito, também
nada disse a respeito da possibilidade de seu prosseguimento nos casos de
decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação
judicial. Portanto, é inequívoca impossibilidade de prosseguimento desta
ação em face da ré CIRO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA.
6. Por todas as razões expostas, ante a impossibilidade de prosseguimento
da ação, seja em face dos sócios, seja contra a empresa devedora, a ação
merece ser julgada improcedente.
7. Apenas para que não se alegue omissão, consigno que também entendo
não ser possível a conversão desta ação para o rito da Lei nº 6.830/80,
tendo em vista que se trata de procedimentos diversos e especiais. Conforme
supra explicado, é uma faculdade da União ajuizar o procedimento executivo
fiscal da Lei nº 6.830/80 ou a ação civil de depósito da Lei 8.866/94,
de modo que, a meu ver, uma vez escolhida a ação de depósito, não há
como alterar o procedimento. Na hipótese de parcial procedência da ação
de depósito ocorreria a expedição do mandado de entrega em face da empresa
devedora (sem previsão de prisão civil dos sócios como meio coercitivo)
e, não se verificando o pagamento, o prosseguimento por cumprimento se
sentença, sem qualquer eventual benesse específica do procedimento das
execuções fiscais - o que não é possível no caso dos autos em razão
da decretação da falência da empresa devedora.
8. Com relação ao ônus sucumbencial, verifico que persiste a sucumbência
da União, devendo esta arcar com custas processuais e honorários
advocatícios. Todavia, o valor arbitrado pelo magistrado a quo a título
de honorários advocatícios, em 10% sobre o valor atribuído à causa,
mostra-se excessivo e em desconformidade com o art. 20, §4º, do CPC,
devendo ser reduzido para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
9. Recurso de apelação da União parcialmente provido, afastar a extinção
sem julgamento do mérito e, com fulcro no art. 1.013, §3º, I, do Código
de Processo Civil/15, julgar improcedente a ação, bem como reduzir os
honorários para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do
voto.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da União, para
afastar a extinção sem julgamento do mérito e, com fulcro no art. 1.013,
§3º, I, do Código de Processo Civil/15, julgar improcedente a ação,
bem como reduzir os honorários para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil
reais), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Data do Julgamento
:
10/10/2016
Data da Publicação
:
17/10/2016
Classe/Assunto
:
AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1538484
Órgão Julgador
:
QUINTA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2016
..FONTE_REPUBLICACAO:
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