TRF3 0004750-33.2017.4.03.6110 00047503320174036110
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ARTIGO 334-A, §1º, INCISO V, DO
CÓDIGO PENAL. CRIME DO ARTIGO 273, §1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL. CONCURSO MATERIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO
CARACTERIZADO. CONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL DO
ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
NEGATIVA. REDUÇÃO DA PENA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO RÉU NILO. SÚMULA 545 DO
STJ. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. RESTITUIÇÃO DE BENS. PAGAMENTO
DAS CUSTAS PROCESSUAIS. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os apelantes foram condenados, em concurso material, pela prática dos
crimes previstos nos artigos 334-A, §1º, inciso V, e 273, §1º-B, inciso I,
ambos c/c artigo 29, todos do Código Penal.
2. A materialidade de todos os crimes foi demonstrada pelos Auto de
Apresentação e Apreensão (fls. 10/11), Laudo de Balística (fls. 74/89),
Laudos de Química- Forense (fls. 206/213, 214/216 e 318/321) e Laudo de
Informática (fls. 134/142).
3. A autoria de todos os crimes foi comprovada pelo auto de prisão em
flagrante, corroborada pelas provas produzidas em juízo.
4. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que
os medicamentos foram apreendidos como pela prova oral produzida.
5. Artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal. Fixada como pena aquela
prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Entendimento da Corte Especial
do STJ (HC nº 239.363-PR) em 26.02.2015, a qual acolheu a arguição de
inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273 do
Código Penal.
6. As irregularidades do produto compõem a própria tipicidade da conduta,
tendo em vista que não haveria contrabando se não se tratasse de mercadorias
importadas irregularmente. Além disso, o bem jurídico tutelado pelo crime
de contrabando envolve o interesse estatal no controle da entrada e saída
de produtos, assim como a saúde e segurança públicas. Inexiste, pois,
circunstância especial, mas sim elemento fático que constitui elementar
do próprio tipo de contrabando, uma vez que são tais características do
produto que o tornam proibido em território nacional, não sendo possível,
portanto, a majoração da pena nesse aspecto.
7. Não há se falar em maior reprovabilidade da conduta em virtude do
montante de medicamentos, pois a quantidade desse produto foi considerada
como circunstância do crime, sendo os efeitos da extraordinária quantia
de medicamentos importados já valorados em tal oportunidade.
8. As circunstâncias do crime realmente merecem valoração negativa,
porém em patamar inferior ao estabelecido na sentença.
9. O apelante Nilo confessou os fatos em tela na fase policial, sendo a
confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só,
permite a aplicação da aludida atenuante. Súmula 545 do STJ.
10. Nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas impostas aos réus pela
prática das infrações penais de contrabando e do artigo 273 do Código Penal
devem ser somadas - pois mediante mais de uma ação praticaram dois crimes
- totalizando 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
além do pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.
11. Tendo em vista o quantum da pena, estabeleço o regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b",
do Código Penal.
12. Os apelantes não preenchem os requisitos constantes do artigo 44 do
Código Penal e, por conseguinte, não fazem jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
13. Posto isso e tendo em vista a prisão preventiva decretada em desfavor dos
réus, determino que fiquem custodiados em estabelecimento penal compatível
com o regime semiaberto.
14. No que concerne aos aparelhos celulares, cabível a restituição
pretendida. Isso porque, não obstante a utilização dos celulares (cujos
proprietários de fato são os apelantes) como instrumento do crime,
é indubitável que os bens ora apreendidos não consistem em coisa cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, sendo
inaplicável, portanto, o artigo 91, inciso II, alínea "a", do Código
Penal. Portanto, não devem ser confiscados como efeito da condenação
criminal.
15. O automóvel apreendido está à disposição da Receita Federal do Brasil
e, portanto, submetido à legislação aduaneira. Destarte, não compete ao
juiz criminal determinar a sua devolução, visto que a apreensão ocorreu
em sede administrativa, devendo tal requerimento ser formulado no âmbito
do procedimento fiscal ou com as medidas judiciais apropriadas, a fim de
que se opere a restituição pretendida.
16. Em sintonia com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de
Justiça (AgRg no AREsp 23.804/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe
01/08/2012; AgRg no Ag 1377544/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 14/06/2011), o
pertinente exame acerca da miserabilidade dos apelantes deverá ser realizado,
com efeito, em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real
situação financeira dos condenados, restando, por conseguinte, mantida suas
condenações ao pagamento das custas processuais nos termos da r. sentença.
17. Apelo da defesa parcialmente provido.
Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ARTIGO 334-A, §1º, INCISO V, DO
CÓDIGO PENAL. CRIME DO ARTIGO 273, §1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL. CONCURSO MATERIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO
CARACTERIZADO. CONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL DO
ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
NEGATIVA. REDUÇÃO DA PENA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO RÉU NILO. SÚMULA 545 DO
STJ. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. RESTITUIÇÃO DE BENS. PAGAMENTO
DAS CUSTAS PROCESSUAIS. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os apelantes foram condenados, em concurso material, pela prática dos
crimes previstos nos artigos 334-A, §1º, inciso V, e 273, §1º-B, inciso I,
ambos c/c artigo 29, todos do Código Penal.
2. A materialidade de todos os crimes foi demonstrada pelos Auto de
Apresentação e Apreensão (fls. 10/11), Laudo de Balística (fls. 74/89),
Laudos de Química- Forense (fls. 206/213, 214/216 e 318/321) e Laudo de
Informática (fls. 134/142).
3. A autoria de todos os crimes foi comprovada pelo auto de prisão em
flagrante, corroborada pelas provas produzidas em juízo.
4. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que
os medicamentos foram apreendidos como pela prova oral produzida.
5. Artigo 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal. Fixada como pena aquela
prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Entendimento da Corte Especial
do STJ (HC nº 239.363-PR) em 26.02.2015, a qual acolheu a arguição de
inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273 do
Código Penal.
6. As irregularidades do produto compõem a própria tipicidade da conduta,
tendo em vista que não haveria contrabando se não se tratasse de mercadorias
importadas irregularmente. Além disso, o bem jurídico tutelado pelo crime
de contrabando envolve o interesse estatal no controle da entrada e saída
de produtos, assim como a saúde e segurança públicas. Inexiste, pois,
circunstância especial, mas sim elemento fático que constitui elementar
do próprio tipo de contrabando, uma vez que são tais características do
produto que o tornam proibido em território nacional, não sendo possível,
portanto, a majoração da pena nesse aspecto.
7. Não há se falar em maior reprovabilidade da conduta em virtude do
montante de medicamentos, pois a quantidade desse produto foi considerada
como circunstância do crime, sendo os efeitos da extraordinária quantia
de medicamentos importados já valorados em tal oportunidade.
8. As circunstâncias do crime realmente merecem valoração negativa,
porém em patamar inferior ao estabelecido na sentença.
9. O apelante Nilo confessou os fatos em tela na fase policial, sendo a
confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só,
permite a aplicação da aludida atenuante. Súmula 545 do STJ.
10. Nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas impostas aos réus pela
prática das infrações penais de contrabando e do artigo 273 do Código Penal
devem ser somadas - pois mediante mais de uma ação praticaram dois crimes
- totalizando 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
além do pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.
11. Tendo em vista o quantum da pena, estabeleço o regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b",
do Código Penal.
12. Os apelantes não preenchem os requisitos constantes do artigo 44 do
Código Penal e, por conseguinte, não fazem jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
13. Posto isso e tendo em vista a prisão preventiva decretada em desfavor dos
réus, determino que fiquem custodiados em estabelecimento penal compatível
com o regime semiaberto.
14. No que concerne aos aparelhos celulares, cabível a restituição
pretendida. Isso porque, não obstante a utilização dos celulares (cujos
proprietários de fato são os apelantes) como instrumento do crime,
é indubitável que os bens ora apreendidos não consistem em coisa cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, sendo
inaplicável, portanto, o artigo 91, inciso II, alínea "a", do Código
Penal. Portanto, não devem ser confiscados como efeito da condenação
criminal.
15. O automóvel apreendido está à disposição da Receita Federal do Brasil
e, portanto, submetido à legislação aduaneira. Destarte, não compete ao
juiz criminal determinar a sua devolução, visto que a apreensão ocorreu
em sede administrativa, devendo tal requerimento ser formulado no âmbito
do procedimento fiscal ou com as medidas judiciais apropriadas, a fim de
que se opere a restituição pretendida.
16. Em sintonia com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de
Justiça (AgRg no AREsp 23.804/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe
01/08/2012; AgRg no Ag 1377544/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 14/06/2011), o
pertinente exame acerca da miserabilidade dos apelantes deverá ser realizado,
com efeito, em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real
situação financeira dos condenados, restando, por conseguinte, mantida suas
condenações ao pagamento das custas processuais nos termos da r. sentença.
17. Apelo da defesa parcialmente provido.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pela defesa dos
réus NILO JUNIOR FAGUNDES CESAR SPAGNOL e ANTÔNIO CARLOS FRANÇA para (i)
aplicar a pena do crime de contrabando no patamar mínimo legal; (ii) aplicar
a dosimetria do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 ao crime do artigo 273 do
Código Penal ante a inconstitucionalidade do seu preceito secundário; (iii)
reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea quanto ao réu
Nilo; (iv) restituir os aparelhos celulares apreendidos; e, de ofício, (v)
afastar a circunstância desfavorável da maior reprovabilidade da conduta,
(vi) reduzir a exasperação da pena quanto às circunstâncias do crime
e (vii) fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena,
determinando-se que os réus fiquem custodiados em estabelecimento penal
compatível com o regime semiaberto, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
25/09/2018
Data da Publicação
:
03/10/2018
Classe/Assunto
:
Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 75593
Órgão Julgador
:
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CP-40 CÓDIGO PENAL DE 1940
LEG-FED DEL-2848 ANO-1940 ART-334A PAR-1 INC-5 ART-273 PAR-1B INC-1 ART-29
ART-69 ART-33 PAR-2 LET-B ART-44 ART-91 INC-2 LET-A
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-545
***** LDR-06 LEI DE DROGAS
LEG-FED LEI-11343 ANO-2006 ART-33
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/10/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:
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