PENAL. ART. 33 C. C. ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/06. PRISÃO EM FLAGRANTE. MATERIALIDADE. AUTORIA. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CONFISSÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º. APLICÁVEL. TRANSNACIONALIDADE. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Para que se reconheça o estado de necessidade exculpante ou justificante, é obrigatória a comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 24 do Código Penal para o reconhecimento dessa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, sendo ônus da defesa fazê-lo, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, ônus do qual não se desincumbiu no presente caso. 3. Não consideradas, como circunstâncias desfavoráveis, a personalidade, os motivos e as consequências do crime. A natureza e a quantidade da droga (3.487g de cocaína), todavia, são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada no crime de tráfico. Assim, é reduzida a exasperação da pena-base. 4. É cabível a aplicação da atenuante genérica do art. 65, III, d, do Código Penal. São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genérica (STJ, HC n. 159.854, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.06.10; HC n. 117.764, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.05.10; HC n. 46.858, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.11.07; HC n. 79.381, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23.10.07). Assim, pouco importa que o réu tenha sido preso em flagrante, bastando o reconhecimento da prática do delito (STF, HC n. 69.479-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJ 18.12.02, p. 384). 5. Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal admitem que a natureza e a quantidade de entorpecente sirvam para graduar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (STF, HC n. 106.762, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21.06.11; HC n. 104.195, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26.04.11), reconhecendo ademais plena liberdade ou discricionariedade judicial (STF, HC n. 94.440, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03.05.11; RHC n. 106.719, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.03.11). Não obstante, há precedentes também no sentido de que considerar essas circunstâncias do delito seria proibido bis in idem (STF, HC n. 108.264, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.06.11; HC n. 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.03.11). Assim, embora repute admissível apreciar tais circunstâncias com certa dose de discricionariedade (trata-se de disposição específica), convém que além delas sejam consideradas outras peculiaridades do caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade e a gradação dessa causa de diminuição. No caso, a ré preenche os requisitos legais cumulativos. A fração a ser aplicada, porém, deve considerar as circunstâncias subjacentes à prática delitiva. 6. Em razão da transnacionalidade do delito, deve ser mantido o aumento na razão mínima de 1/6 (um sexto), uma vez que, no presente caso, esta é a única hipótese do art. 40 da Lei n. 11.343/06 que está configurada. 7. A pena privativa de liberdade deve ser inicialmente cumprida no regime semiaberto, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal. 8. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à míngua de preenchimentos dos requisitos legais (art. 44, I, do Código Penal), e tampouco há a possibilidade de aguardar o julgamento de eventual recurso em liberdade. 9. Apelação da defesa parcialmente provida.