TRF3 0005203-39.2009.4.03.6100 00052033920094036100
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE ACÓRDÃO DO
TCU. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DE TÍTULOS EXECUTIVOS (ACÓRDÃO DO
TCU E CONDENAÇÃO EM AÇÃO DE CONHECIMENTO). SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO
ATÉ JULGAMENTO DAS AÇÕES ANTERIORES. DESCABIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA
DO SÓCIO CONDENADO PELO TCU POR IRRGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO CONTRATO
PELA EMPRESA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA
CONTRATUAL ARGUIDA APENAS NO APELO. INOVAÇÃO RECURSAL. PROVA PERICIAL
DESCONSIDERADA PELA SENTENÇA SEM INDICAÇÃO DOS MOTIVOS. NULIDADE DA
SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MÉRITO CONHECIDO NOS TERMOS DO
ART. 1.013, §3º DO CPC/2015. EXCESSO DE EXECUÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA
EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que "não configura
bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão
do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade
administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao
mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que
primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente"
(REsp 1.413.674-SE).
2. A execução do acórdão do TCU não depende do trânsito em julgado da
ação de indenização e da ação civil pública ajuizadas anteriormente.
3. Possui legitimidade passiva o sócio condenado pessoalmente por
irregularidade nas contas pelo TCU.
4. É imprescritível a pretensão de ressarcimento ao erário. Precedentes
do STF e do STJ.
5. Ainda que admitida a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento
ao erário fundada em acórdão do TCU - matéria com repercussão geral
recentemente reconhecida pelo Supremo Tribunal - não decorreram cinco
anos entre o trânsito em julgado do acórdão do TCU e o comparecimento do
executado na lide para oposição de exceção de pré-executividade. Ademais,
a exigibilidade esteve suspensa por decisão do TCU em pedido de
reconsideração intempestivo formulado pela parte.
6. Não comporta conhecimento a alegação de impossibilidade de aplicação
de multa contratual por órgão de controle externo. A matéria foi arguida
pela primeira vez em sede de recurso de apelação, constituindo verdadeira
inovação recursal.
7. Viola o dever de fundamentação dos julgados a sentença que desconsidera
a prova pericial produzida sem indicar os motivos (art. 436 do CPC/73 e
arts. 439 e 371 do CPC/2015).
8.Outrossim, laborou em equívoco o d. Magistrado quando acolheu os cálculos
apresentados pelo exequente pouco antes da sentença (fls. 507/508), sob
o fundamento de "ausência de impugnação específica", sem que tenha
conferido à outra parte oportunidade para impugna-los e, sobretudo, por
desconsiderar os defeitos desse cálculo indicados pelo Perito do Juízo,
sem que, para tanto, tenha indicado as razões de decidir.
9. Os erros apontados pelo Perito estão consubstanciados na (I) aplicação
de juros de mora de 1% a.m. no período de vigência do Código Civil
de 1916 (até janeiro/2003), quando deveriam incidir à razão de 0,5%
a.m. no período; (II) capitalização indevida dos juros; (III) adoção de
indexadores monetários diversos daqueles constantes no Manual de Orientção
de Procedimentos de Cálculos na Justiça Federal, sem que houvesse previsão
contratual ou determinação judicial nesse sentido.
10. Os apontamentos feitos pelo Perito foram ignorados pelo d. Juízo a quo,
sem atendimento ao dever de fundamentação das decisões, importando na
nulidade da r. sentença por violação do disposto no art. 436 do CPC/73
(autal art. 479 do CPC/2015) e art. 93, IX da Constituição Federal.
11. Nos termos do art. 1.013, § 3º do CPC/2015, deve o Tribunal decidir
desde logo o mérito quando decretar a nulidade da sentença por falta de
fundamentação, se o processo estiver em condições de imediato julgamento.
12. O Perito do Juízo apontou a existência de 04 (quatro) hipóteses
possíveis para indicar a quantidade de livros entregues e não entregues
pela empresa do apelante. Todas as hipóteses seriam baseadas em documentos
idôneos constantes dos autos, mas todas contraditórias entre si.
13. Diante da existência das 04 (quatro) hipóteses apontadas pelo Perito,
cada qual com uma quantidade diferente de livros inutilizados, é de rigor
que o Judiciário entregue a prestação jurisdicional, decidindo de maneira
fundamentada qual das hipóteses deverá ser considerada.
14. A solução dese impasse não pode desconsiderar que, na outra demanda
indenizatória que propôs contra a empsa F. Souto, o FNDE manifestou expressa
concordância com o Laudo Pericial lá produzido, que concluiu que a quantidade
de livros inutilizados foi de 548.131, mesma quantidade identificada pelo
Perito dos presentes autos na primeira das quatro hipóteses identificadas
no Laudo ("Situação A").
15. Frise-se que a possibilidade de coexistência dos títulos executivos,
reconhecida pela jurisprudência c. STJ, não significa que o exequente possa
contrasdizer-se em relação aos fatos admitidos na outra demanda, muitos menos
sem que haja elementos probatórios suficientes para confirmar a nova versão.
16. Por corolário, de rigor a adoção da "Situação A" indicada pelo Perito,
pois elaborada a partir do total de 548.131 livros didáticos desviados e
não recuperados, quantidade já reconhecida como correta pelo FNDE na outra
demanda.
17. Como bem apontou o Perito do Juízo, os juros de mora e a correção
monetária devem ser apurados segundo o Manual de Cálculos da Justiça
Federal, capítulo 4.2 (Ações Condenatórias em Geral). Até dezembro
de 2002, incidem juros simples (não capitalizados) à ordem de 0,5% ao
mês (art. 1.062, 1.063 e 1.0164 do Código Civil de 1916) e, a partir de
janeiro/2003, serão apurados pela taxa Selic (art. 406 da do Código Civil
de 2002).
18. Sucumbente na maior parte o FNDE, invertem-se os ônus sucumbenciais,
fixando-se os honorários advocatícios em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais),
com fulcro no art. 20, §4º, do CPC/73, em vigor à época da prolação
da sentença.
19. Apelação conhecida em parte e, nesta, parcialmente provida, com
fulcro no art. 436 do CPC/73 (autal art. 479 do CPC/2015) e art. 93,
IX da Constituição Federal, para reconhecer a nulidade da r. sentença
por ausência de fundamentação e, avançando no mérito, nos termos do
art. 1.013, § 3º do CPC/2015, julgar parcialmente procedentes os embargos
à execução para reconhecer o excesso de execução e adequar o quantum
devido à "Situação A" do laudo pericial (fl. 439), com incidência de
correção monetária e juros de mora desde as datas indicadas no título,
segundo os índices e taxas previstos no capítulo 4.2. do Manual de
Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF n.o 134/2010,
com as alterações conferidas pela Resolução CJF n.º 267/2013.
Ementa
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE ACÓRDÃO DO
TCU. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA DE TÍTULOS EXECUTIVOS (ACÓRDÃO DO
TCU E CONDENAÇÃO EM AÇÃO DE CONHECIMENTO). SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO
ATÉ JULGAMENTO DAS AÇÕES ANTERIORES. DESCABIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA
DO SÓCIO CONDENADO PELO TCU POR IRRGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO CONTRATO
PELA EMPRESA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA
CONTRATUAL ARGUIDA APENAS NO APELO. INOVAÇÃO RECURSAL. PROVA PERICIAL
DESCONSIDERADA PELA SENTENÇA SEM INDICAÇÃO DOS MOTIVOS. NULIDADE DA
SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MÉRITO CONHECIDO NOS TERMOS DO
ART. 1.013, §3º DO CPC/2015. EXCESSO DE EXECUÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA
EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA.
1. A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que "não configura
bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão
do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade
administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao
mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que
primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente"
(REsp 1.413.674-SE).
2. A execução do acórdão do TCU não depende do trânsito em julgado da
ação de indenização e da ação civil pública ajuizadas anteriormente.
3. Possui legitimidade passiva o sócio condenado pessoalmente por
irregularidade nas contas pelo TCU.
4. É imprescritível a pretensão de ressarcimento ao erário. Precedentes
do STF e do STJ.
5. Ainda que admitida a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento
ao erário fundada em acórdão do TCU - matéria com repercussão geral
recentemente reconhecida pelo Supremo Tribunal - não decorreram cinco
anos entre o trânsito em julgado do acórdão do TCU e o comparecimento do
executado na lide para oposição de exceção de pré-executividade. Ademais,
a exigibilidade esteve suspensa por decisão do TCU em pedido de
reconsideração intempestivo formulado pela parte.
6. Não comporta conhecimento a alegação de impossibilidade de aplicação
de multa contratual por órgão de controle externo. A matéria foi arguida
pela primeira vez em sede de recurso de apelação, constituindo verdadeira
inovação recursal.
7. Viola o dever de fundamentação dos julgados a sentença que desconsidera
a prova pericial produzida sem indicar os motivos (art. 436 do CPC/73 e
arts. 439 e 371 do CPC/2015).
8.Outrossim, laborou em equívoco o d. Magistrado quando acolheu os cálculos
apresentados pelo exequente pouco antes da sentença (fls. 507/508), sob
o fundamento de "ausência de impugnação específica", sem que tenha
conferido à outra parte oportunidade para impugna-los e, sobretudo, por
desconsiderar os defeitos desse cálculo indicados pelo Perito do Juízo,
sem que, para tanto, tenha indicado as razões de decidir.
9. Os erros apontados pelo Perito estão consubstanciados na (I) aplicação
de juros de mora de 1% a.m. no período de vigência do Código Civil
de 1916 (até janeiro/2003), quando deveriam incidir à razão de 0,5%
a.m. no período; (II) capitalização indevida dos juros; (III) adoção de
indexadores monetários diversos daqueles constantes no Manual de Orientção
de Procedimentos de Cálculos na Justiça Federal, sem que houvesse previsão
contratual ou determinação judicial nesse sentido.
10. Os apontamentos feitos pelo Perito foram ignorados pelo d. Juízo a quo,
sem atendimento ao dever de fundamentação das decisões, importando na
nulidade da r. sentença por violação do disposto no art. 436 do CPC/73
(autal art. 479 do CPC/2015) e art. 93, IX da Constituição Federal.
11. Nos termos do art. 1.013, § 3º do CPC/2015, deve o Tribunal decidir
desde logo o mérito quando decretar a nulidade da sentença por falta de
fundamentação, se o processo estiver em condições de imediato julgamento.
12. O Perito do Juízo apontou a existência de 04 (quatro) hipóteses
possíveis para indicar a quantidade de livros entregues e não entregues
pela empresa do apelante. Todas as hipóteses seriam baseadas em documentos
idôneos constantes dos autos, mas todas contraditórias entre si.
13. Diante da existência das 04 (quatro) hipóteses apontadas pelo Perito,
cada qual com uma quantidade diferente de livros inutilizados, é de rigor
que o Judiciário entregue a prestação jurisdicional, decidindo de maneira
fundamentada qual das hipóteses deverá ser considerada.
14. A solução dese impasse não pode desconsiderar que, na outra demanda
indenizatória que propôs contra a empsa F. Souto, o FNDE manifestou expressa
concordância com o Laudo Pericial lá produzido, que concluiu que a quantidade
de livros inutilizados foi de 548.131, mesma quantidade identificada pelo
Perito dos presentes autos na primeira das quatro hipóteses identificadas
no Laudo ("Situação A").
15. Frise-se que a possibilidade de coexistência dos títulos executivos,
reconhecida pela jurisprudência c. STJ, não significa que o exequente possa
contrasdizer-se em relação aos fatos admitidos na outra demanda, muitos menos
sem que haja elementos probatórios suficientes para confirmar a nova versão.
16. Por corolário, de rigor a adoção da "Situação A" indicada pelo Perito,
pois elaborada a partir do total de 548.131 livros didáticos desviados e
não recuperados, quantidade já reconhecida como correta pelo FNDE na outra
demanda.
17. Como bem apontou o Perito do Juízo, os juros de mora e a correção
monetária devem ser apurados segundo o Manual de Cálculos da Justiça
Federal, capítulo 4.2 (Ações Condenatórias em Geral). Até dezembro
de 2002, incidem juros simples (não capitalizados) à ordem de 0,5% ao
mês (art. 1.062, 1.063 e 1.0164 do Código Civil de 1916) e, a partir de
janeiro/2003, serão apurados pela taxa Selic (art. 406 da do Código Civil
de 2002).
18. Sucumbente na maior parte o FNDE, invertem-se os ônus sucumbenciais,
fixando-se os honorários advocatícios em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais),
com fulcro no art. 20, §4º, do CPC/73, em vigor à época da prolação
da sentença.
19. Apelação conhecida em parte e, nesta, parcialmente provida, com
fulcro no art. 436 do CPC/73 (autal art. 479 do CPC/2015) e art. 93,
IX da Constituição Federal, para reconhecer a nulidade da r. sentença
por ausência de fundamentação e, avançando no mérito, nos termos do
art. 1.013, § 3º do CPC/2015, julgar parcialmente procedentes os embargos
à execução para reconhecer o excesso de execução e adequar o quantum
devido à "Situação A" do laudo pericial (fl. 439), com incidência de
correção monetária e juros de mora desde as datas indicadas no título,
segundo os índices e taxas previstos no capítulo 4.2. do Manual de
Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF n.o 134/2010,
com as alterações conferidas pela Resolução CJF n.º 267/2013.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação e, na parte conhecida,
dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
22/09/2016
Data da Publicação
:
30/09/2016
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2144008
Órgão Julgador
:
TERCEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Referência
legislativa
:
***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
LEG-FED LEI-13105 ANO-2015 ART-371 ART-439 ART-479 ART-1013 PAR-3
***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-20 PAR-4 ART-436
***** CC-16 CÓDIGO CIVIL DE 1916
LEG-FED LEI-3071 ANO-1916 ART-1062 ART-1063 ART-1064
***** CC-02 CÓDIGO CIVIL DE 2002
LEG-FED LEI-10406 ANO-2002 ART-406
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
LEG-FED ANO-1988 ART-93 INC-9
***** MCR-10 MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA OS CÁLCULOS NA JF
LEG-FED RCJF-134 ANO-2010
CAPÍTULO 4.2
***** MCR-13 MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA OS CÁLCULOS NA JF
LEG-FED RCJF-267 ANO-2013
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2016
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