TRF3 0005214-71.2015.4.03.6128 00052147120154036128
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DA
TUTELA DE URGÊNCIA. DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM RAZÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DA CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Recebida a apelação interposta pelo INSS, já que manejada
tempestivamente, conforme certificado nos autos, e com observância da
regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições),
ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando
a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i)
a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter
exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente
nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve,
em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor,
admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de
reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não
previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade;
(iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem
intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja
indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as
condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas
normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP,
SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas
alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus
regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de
acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -,
reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB
(até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior
a 85 dB, a partir de 18.11.2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso
Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a
tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de
serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a
18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto
3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003,
que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB
(ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
4. O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese
segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de
Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial
para aposentadoria". Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP
de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do
labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo
como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de
prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§
6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva
contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia
estatal no exercício do seu poder de polícia.
5. No caso dos autos, ficou provado que, no período de 18.11.2003 a 31.12.2008
a parte esteve exposta a ruído acima do limite de tolerância, o que não se
verificou no período de 06.03.1997 a 10.10.2001 e de 11.10.2001 a 17.11.2003.
6. Na sua apelação, o INSS pediu, com base na exposição a níveis de
ruído inferiores ao limite de tolerância, o afastamento do reconhecimento
como especial do período de 06.03.1997 a 10.10.2001. Logo, à míngua de
pedido recursal no particular, não se pode afastar o reconhecimento como
especial do período de 11.10.2001 a 17.11.2003, sob pena de se incorrer
em julgamento ultra petita e inobservância da regra do tantum devolutum
quantum apelatum ou da congruência (art. 492, CPC/15).
7. Não merece acolhida a alegação a alegação autárquica, no sentido
de que o período posterior a 10.10.2001 não poderia ser reconhecido como
especial, pelo fato de a técnica utilizada na aferição do ruído não ter
observado a Instrução Normativa 77/2015. Ora, é evidente que tal norma
(IN 77/2015), que estabelece uma técnica procedimental, não pode ser
aplicada retroativamente - até porque é materialmente impossível que o
empregador proceda a uma medição com base numa norma futura -, o que por
si só revela que ela não se mostra aplicável à situação dos autos,
que tem por objeto o período de 06.03.1997 a 07.04.2008.
8. Tendo em vista que nesta decisão se afastou o reconhecimento como especial
do período de 06.03.1997 a 10.10.2001 (aproximadamente 4 anos e 7 meses),
conclui-se que o autor não atende ao requisito de 25 anos de exercício
de atividade especial, o que impõe a reforma da decisão no que tange ao
deferimento da aposentadoria especial. No entanto, diante da manutenção
da sentença apelada quanto ao reconhecimento como especial do período
de 11.10.2001 a 31.12.2008, condenado o INSS a revisar a aposentadoria por
tempo de contribuição já concedida ao recorrido.
9. Segundo o artigo 300, do CPC/2015, "A tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". A legislação de
regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada
ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris,
entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado
e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
10. Levando-se em consideração que o recorrido já recebe um benefício
previdenciário (no valor de R$1.699,48, em 08.08.2008), não há como se
divisar um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação que autorize
a tutela de urgência, notadamente no que diz respeito ao pagamento de valores
decorrentes de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, até
porque não há nos autos prova de que a não concessão dessa tutela colocará
em risco a subsistência da parte autora. Cassada a tutela de urgência.
11. O artigo 302, inciso III, do CPC/15, estabelece que "Independentemente
da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a
efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: [...] III -
ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal". A
legislação de regência estabelece a responsabilidade objetiva da parte
pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar a outra,
ficando, assim, obrigada a restituir os valores recebidos em razão da tutela
antecipada caso essa seja revogada. Isso, também, era o que se extraía
do CPC/73, o qual estabelecia no artigo 271, §3°, que "A efetivação
da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza,
as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A" e no artigo
588, I, que "A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo
que a definitiva, observados os seguintes normas: I - corre por conta e
responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada,
a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer". Forte nisso e na
exigência da reversibilidade da tutela antecipada, a Primeira Seção do
C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia
1.401.560/MT, consolidou o entendimento de que é devida a restituição
de valores percebidos pelo segurado, em virtude do cumprimento de decisão
judicial precária posteriormente revogada, independentemente da natureza
alimentar da verba e da boa-fé do beneficiário. Destarte, deve o recorrido
restituir os valores recebidos indevidamente em razão da tutela de urgência
concedida pela decisão apelada e ora revogada.
12. Diante do parcial provimento do recurso do INSS, com o indeferimento
parcial do pedido de reconhecimento de trabalho em condições especiais
e com o indeferimento do pedido de aposentadoria especial, a hipótese dos
autos é de sucumbência recíproca, motivo pelo qual as despesas processuais
devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes, na forma do artigo
86, do CPC/15, não havendo como se compensar as verbas honorárias, por se
tratar de verbas de titularidade dos advogados e não da parte (artigo 85,
§ 14, do CPC/15).
13. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido
pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que
foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão
geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp
repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério
de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em
que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima
mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício. Para
o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a
entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal,
aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza
não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017,
na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão do Egrégio
STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração
da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei
9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção
monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial -
IPCA-E.
14. Apelação do INSS parcialmente provida. Correção monetária corrigida
de ofício.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DA
TUTELA DE URGÊNCIA. DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM RAZÃO DA TUTELA
ANTECIPADA. DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DA CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Recebida a apelação interposta pelo INSS, já que manejada
tempestivamente, conforme certificado nos autos, e com observância da
regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições),
ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando
a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i)
a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter
exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente
nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve,
em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor,
admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de
reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não
previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade;
(iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem
intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja
indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as
condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas
normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP,
SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas
alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus
regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de
acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -,
reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB
(até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior
a 85 dB, a partir de 18.11.2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso
Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a
tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de
serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a
18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto
3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003,
que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB
(ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
4. O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese
segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de
Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial
para aposentadoria". Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP
de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do
labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo
como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de
prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§
6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva
contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia
estatal no exercício do seu poder de polícia.
5. No caso dos autos, ficou provado que, no período de 18.11.2003 a 31.12.2008
a parte esteve exposta a ruído acima do limite de tolerância, o que não se
verificou no período de 06.03.1997 a 10.10.2001 e de 11.10.2001 a 17.11.2003.
6. Na sua apelação, o INSS pediu, com base na exposição a níveis de
ruído inferiores ao limite de tolerância, o afastamento do reconhecimento
como especial do período de 06.03.1997 a 10.10.2001. Logo, à míngua de
pedido recursal no particular, não se pode afastar o reconhecimento como
especial do período de 11.10.2001 a 17.11.2003, sob pena de se incorrer
em julgamento ultra petita e inobservância da regra do tantum devolutum
quantum apelatum ou da congruência (art. 492, CPC/15).
7. Não merece acolhida a alegação a alegação autárquica, no sentido
de que o período posterior a 10.10.2001 não poderia ser reconhecido como
especial, pelo fato de a técnica utilizada na aferição do ruído não ter
observado a Instrução Normativa 77/2015. Ora, é evidente que tal norma
(IN 77/2015), que estabelece uma técnica procedimental, não pode ser
aplicada retroativamente - até porque é materialmente impossível que o
empregador proceda a uma medição com base numa norma futura -, o que por
si só revela que ela não se mostra aplicável à situação dos autos,
que tem por objeto o período de 06.03.1997 a 07.04.2008.
8. Tendo em vista que nesta decisão se afastou o reconhecimento como especial
do período de 06.03.1997 a 10.10.2001 (aproximadamente 4 anos e 7 meses),
conclui-se que o autor não atende ao requisito de 25 anos de exercício
de atividade especial, o que impõe a reforma da decisão no que tange ao
deferimento da aposentadoria especial. No entanto, diante da manutenção
da sentença apelada quanto ao reconhecimento como especial do período
de 11.10.2001 a 31.12.2008, condenado o INSS a revisar a aposentadoria por
tempo de contribuição já concedida ao recorrido.
9. Segundo o artigo 300, do CPC/2015, "A tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". A legislação de
regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada
ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris,
entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado
e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
10. Levando-se em consideração que o recorrido já recebe um benefício
previdenciário (no valor de R$1.699,48, em 08.08.2008), não há como se
divisar um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação que autorize
a tutela de urgência, notadamente no que diz respeito ao pagamento de valores
decorrentes de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, até
porque não há nos autos prova de que a não concessão dessa tutela colocará
em risco a subsistência da parte autora. Cassada a tutela de urgência.
11. O artigo 302, inciso III, do CPC/15, estabelece que "Independentemente
da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a
efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: [...] III -
ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal". A
legislação de regência estabelece a responsabilidade objetiva da parte
pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar a outra,
ficando, assim, obrigada a restituir os valores recebidos em razão da tutela
antecipada caso essa seja revogada. Isso, também, era o que se extraía
do CPC/73, o qual estabelecia no artigo 271, §3°, que "A efetivação
da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza,
as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A" e no artigo
588, I, que "A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo
que a definitiva, observados os seguintes normas: I - corre por conta e
responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada,
a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer". Forte nisso e na
exigência da reversibilidade da tutela antecipada, a Primeira Seção do
C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia
1.401.560/MT, consolidou o entendimento de que é devida a restituição
de valores percebidos pelo segurado, em virtude do cumprimento de decisão
judicial precária posteriormente revogada, independentemente da natureza
alimentar da verba e da boa-fé do beneficiário. Destarte, deve o recorrido
restituir os valores recebidos indevidamente em razão da tutela de urgência
concedida pela decisão apelada e ora revogada.
12. Diante do parcial provimento do recurso do INSS, com o indeferimento
parcial do pedido de reconhecimento de trabalho em condições especiais
e com o indeferimento do pedido de aposentadoria especial, a hipótese dos
autos é de sucumbência recíproca, motivo pelo qual as despesas processuais
devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes, na forma do artigo
86, do CPC/15, não havendo como se compensar as verbas honorárias, por se
tratar de verbas de titularidade dos advogados e não da parte (artigo 85,
§ 14, do CPC/15).
13. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido
pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que
foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão
geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp
repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério
de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em
que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima
mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício. Para
o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a
entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual
de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal,
aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza
não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017,
na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão do Egrégio
STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração
da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei
9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção
monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial -
IPCA-E.
14. Apelação do INSS parcialmente provida. Correção monetária corrigida
de ofício.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, (i) dar parcial provimento ao recurso do INSS, a fim de (a)
afastar o reconhecimento como especial do intervalo de tempo compreendido
entre 06.03.1997 a 10.10.2001, mantendo, contudo, o reconhecimento do
interregno de 11.10.2001 a 31.12.2008 como especial e, por conseguinte,
julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial e impor
ao INSS a obrigação de revisar a aposentadoria por tempo de contribuição
já concedida ao recorrido, levando em consideração o período especial
reconhecido; (b) cassar a tutela de urgência concedida na sentença; (c)
determinar que a parte autora restitua os valores recebidos indevidamente
em razão da tutela de urgência concedida pela decisão apelada, na forma
expendida no voto; (d) reconhecer a sucumbência recíproca, condenando ambas
as partes ao pagamento da verba honorária na forma delineada no voto; e (ii)
de ofício, determinar a alteração da correção monetária, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
21/05/2018
Data da Publicação
:
05/06/2018
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2263544
Órgão Julgador
:
SÉTIMA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/06/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:
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