TRF3 0005719-68.2013.4.03.6181 00057196820134036181
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, §§ 1º e 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL. ABSOLVIÇÃO DA CORRÉ EM AUTOS DESMEMBRADOS. PRETENDIDA
EXTENSÃO DOS EFEITOS DESSA DECISÃO. AFASTADA. APLICAÇÃO DO PRECEITO
SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. ENTENDIMENTO DO STJ. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO
COMPROVADOS. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME
INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E MUTA. APELO MINISTERIAL PROVIDO. APELO DA DEFESA
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 273,
§§ 1º e 1º-B, inciso I, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal.
2. Não cabe extensão ao réu da sentença absolutória proferida em favor de
Marilú nos autos do feito desmembrado, considerando que no presente feito são
analisadas quatro remessas, e não somente as duas examinadas pelo magistrado
sentenciante da ação penal nº 0005316-75.2008.4.03.6181, e que as provas
produzidas nestes autos não conduzem à conclusão de atipicidade da conduta.
3. Aplicação da pena prevista no art. 33 da Lei 11.343/06. Entendimento
da Corte Especial do STJ (HC nº 239.363-PR) em 26.02.2015, a qual acolheu
a arguição de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do
art. 273, § 1º -B, V, do Código Penal.
4. A quantidade de medicamentos apreendidos, de origem estrangeira, sem
registro na ANVISA, de uso restrito hospitalar, inviabiliza a aplicação do
princípio da insignificância, na medida em que não demonstrados os vetores
da mínima ofensividade da conduta e do reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento do agente.
5. A materialidade do crime descrito no art. 273, §§1º e 1º-B, inciso
I, do Código Penal foi devidamente comprovada nos autos relativamente a
três das quatro postagens imputadas pelo Ministério Público ao réu,
restando incontroversa. Extrai-se dos Ofícios 0108/2008-CCVPAF/SP/ANVISA
(fl. 04 do Apenso), 0109/2008-CVPAF/SP/ANVISA (fl. 05 do Apenso) e
020A/2008-CVPAF/SP/ANVISA (fl. 06 dos autos principais), respectivamente,
que 14 (quatorze), 54 (cinquenta e quatro), e 24 (vinte e quatro) comprimidos
foram interceptados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, nos
objetos postais nº RA 466 189 183 BR, RA 466 191 814 BR e RR 466.131.841
BR. Os Laudos de Exame em Produto Farmacêutico nº 2053/2009-INC/DITEC/DPF
e nº 0046/2010-INC/DITEC/DPF identificaram nos comprimidos o princípio
ativo misoprostol, substância sujeita a controle especial da RDC nº 40,
de 15/07/2009, em conformidade com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12/05/98, e
cuja venda é restrita a estabelecimentos hospitalares, devidamente cadastrados
e credenciados junto à autoridade sanitária competente (fl. 50 e 94).
6. A autoria restou comprovada pelos ofícios da ANVISA, os quais consignaram
que as encomendas foram remetidas por Vicente da Costa Rodrigues Pereira,
de Portugal, tendo por destinatário Marilu Barros, e as postagens datam de
25/02/2008, 03/03/2008 e 29/11/2007.
7. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que
os comprimidos foram apreendidos como pela prova oral produzida.
8. O argumento defensivo de que o réu não tinha ciência da proibição
da importação dos medicamentos apreendidos não enseja o reconhecimento
do chamado erro de proibição. A alegação de que não sabia que estava
cometendo um delito não tem o condão de ilidir a conduta criminosa. Isso
porque o erro de proibição somente se verifica quando o agente não tem
possibilidade de saber que o fato é proibido. Não há qualquer prova
ou mesmo indício sólido de que o apelante não soubesse da ilicitude da
conduta. Diante dos fatos, descabido cogitar-se da ocorrência de erro de
proibição, na medida em que o conjunto probatório demonstra que o réu
tinha consciência da ilicitude do fato a ele atribuído e agiu imbuído de
vontade própria cometer a conduta delitiva.
9. De rigor, portanto, a condenação do réu pela prática do delito do
art. 273, §1º, §1-B, inciso I, do Código Penal, pelas remessas realizadas
em 29 de novembro de 2007, 25 de fevereiro de 2008, e 03 de março de 2008.
10. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo
legal. Inexistindo recurso da acusação, não há nada que se perquirir
nesta fase, devendo a pena-base permanecer no mínimo.
11. Na segunda fase da dosimetria, a pena permaneceu inalterada, o que também
resta mantido, eis que ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
12. Na terceira etapa da dosimetria, não incide a causa de aumento prevista
no art. 40, I, da Lei 11.343/06 já que a conduta imputada ao réu é a de
importar, que pressupõe a transnacionalidade. Mantenho o reconhecimento da
minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, aplicada
no patamar de 2/3 (dois terços), de modo que neste momento a pena é fixada
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa.
13. Por fim, considerando que a autoria do réu pela prática delitiva foi
comprovada em três remessas postais, em semelhantes condições de tempo,
lugar e modo de execução, resta configurado o concurso de crimes na
modalidade do art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva). Desse modo,
a pena deve ser majorada em 1/5 (um quinto), conforme precedentes do Superior
Tribunal de Justiça.
14. Reprimenda definitivamente fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 199
(cento e noventa e nove) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa
em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
15. Tendo em vista o quantum da pena, resta mantido o regime inicial aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c",
do Código Penal.
16. Presentes os requisitos elencados no artigo 44, § 2º, do Código
Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos. Entendo que, idealmente, caberia a substituição da pena
restritiva de liberdade por prestação pecuniária e prestação de
serviços à comunidade, tendo em vista os objetivos de ressocialização
e de prevenção de novas condutas delitivas por parte do réu, uma vez que
esta pena apresenta, além do caráter punitivo, inerente a qualquer sanção,
aspecto notoriamente pedagógico. Por outro lado, o réu é estrangeiro e tem
domicílio em Portugal, de modo que entendo ser mais adequada a substituição
da pena restritiva de liberdade por uma pena restritiva de direitos, mantida
como prestação pecuniária, e multa.
17. Substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de
direito, consistente em prestação pecuniária, a qual, guardada a mesma
proporcionalidade com a pena corporal decretada, e observada a condição
socioeconômica do réu, fixo em 2 (dois) salários mínimos, a ser destinada
em favor da União, e multa, arbitrada em 10 (dez) dias-multa, no valor
unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente
ao tempo do fato.
18. Autorizada a execução provisória da pena. Entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
19. Apelo ministerial provido.
20. Apelo defensivo parcialmente provido.
Ementa
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, §§ 1º e 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL. ABSOLVIÇÃO DA CORRÉ EM AUTOS DESMEMBRADOS. PRETENDIDA
EXTENSÃO DOS EFEITOS DESSA DECISÃO. AFASTADA. APLICAÇÃO DO PRECEITO
SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. ENTENDIMENTO DO STJ. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO
COMPROVADOS. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME
INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA DE
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E MUTA. APELO MINISTERIAL PROVIDO. APELO DA DEFESA
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 273,
§§ 1º e 1º-B, inciso I, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal.
2. Não cabe extensão ao réu da sentença absolutória proferida em favor de
Marilú nos autos do feito desmembrado, considerando que no presente feito são
analisadas quatro remessas, e não somente as duas examinadas pelo magistrado
sentenciante da ação penal nº 0005316-75.2008.4.03.6181, e que as provas
produzidas nestes autos não conduzem à conclusão de atipicidade da conduta.
3. Aplicação da pena prevista no art. 33 da Lei 11.343/06. Entendimento
da Corte Especial do STJ (HC nº 239.363-PR) em 26.02.2015, a qual acolheu
a arguição de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do
art. 273, § 1º -B, V, do Código Penal.
4. A quantidade de medicamentos apreendidos, de origem estrangeira, sem
registro na ANVISA, de uso restrito hospitalar, inviabiliza a aplicação do
princípio da insignificância, na medida em que não demonstrados os vetores
da mínima ofensividade da conduta e do reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento do agente.
5. A materialidade do crime descrito no art. 273, §§1º e 1º-B, inciso
I, do Código Penal foi devidamente comprovada nos autos relativamente a
três das quatro postagens imputadas pelo Ministério Público ao réu,
restando incontroversa. Extrai-se dos Ofícios 0108/2008-CCVPAF/SP/ANVISA
(fl. 04 do Apenso), 0109/2008-CVPAF/SP/ANVISA (fl. 05 do Apenso) e
020A/2008-CVPAF/SP/ANVISA (fl. 06 dos autos principais), respectivamente,
que 14 (quatorze), 54 (cinquenta e quatro), e 24 (vinte e quatro) comprimidos
foram interceptados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, nos
objetos postais nº RA 466 189 183 BR, RA 466 191 814 BR e RR 466.131.841
BR. Os Laudos de Exame em Produto Farmacêutico nº 2053/2009-INC/DITEC/DPF
e nº 0046/2010-INC/DITEC/DPF identificaram nos comprimidos o princípio
ativo misoprostol, substância sujeita a controle especial da RDC nº 40,
de 15/07/2009, em conformidade com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12/05/98, e
cuja venda é restrita a estabelecimentos hospitalares, devidamente cadastrados
e credenciados junto à autoridade sanitária competente (fl. 50 e 94).
6. A autoria restou comprovada pelos ofícios da ANVISA, os quais consignaram
que as encomendas foram remetidas por Vicente da Costa Rodrigues Pereira,
de Portugal, tendo por destinatário Marilu Barros, e as postagens datam de
25/02/2008, 03/03/2008 e 29/11/2007.
7. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que
os comprimidos foram apreendidos como pela prova oral produzida.
8. O argumento defensivo de que o réu não tinha ciência da proibição
da importação dos medicamentos apreendidos não enseja o reconhecimento
do chamado erro de proibição. A alegação de que não sabia que estava
cometendo um delito não tem o condão de ilidir a conduta criminosa. Isso
porque o erro de proibição somente se verifica quando o agente não tem
possibilidade de saber que o fato é proibido. Não há qualquer prova
ou mesmo indício sólido de que o apelante não soubesse da ilicitude da
conduta. Diante dos fatos, descabido cogitar-se da ocorrência de erro de
proibição, na medida em que o conjunto probatório demonstra que o réu
tinha consciência da ilicitude do fato a ele atribuído e agiu imbuído de
vontade própria cometer a conduta delitiva.
9. De rigor, portanto, a condenação do réu pela prática do delito do
art. 273, §1º, §1-B, inciso I, do Código Penal, pelas remessas realizadas
em 29 de novembro de 2007, 25 de fevereiro de 2008, e 03 de março de 2008.
10. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo
legal. Inexistindo recurso da acusação, não há nada que se perquirir
nesta fase, devendo a pena-base permanecer no mínimo.
11. Na segunda fase da dosimetria, a pena permaneceu inalterada, o que também
resta mantido, eis que ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
12. Na terceira etapa da dosimetria, não incide a causa de aumento prevista
no art. 40, I, da Lei 11.343/06 já que a conduta imputada ao réu é a de
importar, que pressupõe a transnacionalidade. Mantenho o reconhecimento da
minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, aplicada
no patamar de 2/3 (dois terços), de modo que neste momento a pena é fixada
em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa.
13. Por fim, considerando que a autoria do réu pela prática delitiva foi
comprovada em três remessas postais, em semelhantes condições de tempo,
lugar e modo de execução, resta configurado o concurso de crimes na
modalidade do art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva). Desse modo,
a pena deve ser majorada em 1/5 (um quinto), conforme precedentes do Superior
Tribunal de Justiça.
14. Reprimenda definitivamente fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 199
(cento e noventa e nove) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa
em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
15. Tendo em vista o quantum da pena, resta mantido o regime inicial aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c",
do Código Penal.
16. Presentes os requisitos elencados no artigo 44, § 2º, do Código
Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos. Entendo que, idealmente, caberia a substituição da pena
restritiva de liberdade por prestação pecuniária e prestação de
serviços à comunidade, tendo em vista os objetivos de ressocialização
e de prevenção de novas condutas delitivas por parte do réu, uma vez que
esta pena apresenta, além do caráter punitivo, inerente a qualquer sanção,
aspecto notoriamente pedagógico. Por outro lado, o réu é estrangeiro e tem
domicílio em Portugal, de modo que entendo ser mais adequada a substituição
da pena restritiva de liberdade por uma pena restritiva de direitos, mantida
como prestação pecuniária, e multa.
17. Substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de
direito, consistente em prestação pecuniária, a qual, guardada a mesma
proporcionalidade com a pena corporal decretada, e observada a condição
socioeconômica do réu, fixo em 2 (dois) salários mínimos, a ser destinada
em favor da União, e multa, arbitrada em 10 (dez) dias-multa, no valor
unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente
ao tempo do fato.
18. Autorizada a execução provisória da pena. Entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
19. Apelo ministerial provido.
20. Apelo defensivo parcialmente provido.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da
3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, para
condenar o réu à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto,
e 199 (cento e noventa e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/30
(um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, e DAR
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para substituir a pena privativa de
liberdade por (i) uma pena restritiva de direito, consistente em prestação
pecuniária, fixada em 2 (dois) salários mínimos, e destinada em favor
da União, nos termos do voto do Des. Fed. Relator; prosseguindo, a Turma,
por maioria, decidiu também substituir a pena privativa de liberdade
por multa, arbitrada em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30
(um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato,
nos termos do voto do Des. Fed. Relator, com quem votou o Des. Fed. Nino
Toldo, vencido o Des. Fed. Fausto De Sanctis que mantinha a substituição da
pena de liberdade por duas restritivas de direito, sendo uma consistente em
prestação de serviços pelo mesmo período da pena privativa de liberdade.
Data do Julgamento
:
22/01/2019
Data da Publicação
:
04/02/2019
Classe/Assunto
:
Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76778
Órgão Julgador
:
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CP-40 CÓDIGO PENAL DE 1940
LEG-FED DEL-2848 ANO-1940 ART-273 PAR-1 PAR-1B INC-1 INC-5 ART-71 ART-33
PAR-2 LET-C ART-44 PAR-2
***** LDR-06 LEI DE DROGAS
LEG-FED LEI-11343 ANO-2006 ART-33 PAR-4 ART-40 INC-1
LEG-FED PRT-344 ANO-1998
SVS/MS
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/02/2019
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