TRF3 0006863-45.2008.4.03.6119 00068634520084036119
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO INTERNACIONAL
DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS E ANOREXÍGENAS. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL REJEITADA. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS
REPRESENTANTES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECAPITULAÇÃO PARA O DELITO
PREVISTO NO ART. 334 CP. INCABÍVEL. CRIME DO ARTIGO 273, §§1º, 1º-A,
1º-B, DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA E CONDENAÇÃO PELO ART. 33, C.C. 40, I
DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, "G" DO CP. INAPLICÁVEL. VEDAÇÃO DO BIS IN
IDEM. CONFISSÃO. APLICABILIDADE. MANTIDO O PATAMAR DE AUMENTO DA PENA
PELA INTERNACIONALIDADE DO DELITO. BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº
11.343/06 AFASTADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELO DA DEFESA DESPROVIDO.
1. Os réus foram denunciados pela prática do delito descrito no art. 33,
caput, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, quando MARILENA, em conluio com
LUIS ALBERTO, tentava embarcar com destino final a Santa Cruz de La Sierra
transportando 5700.80g de Diazepam (substância psicotrópica) e Anfepramona
(substância psicotrópica e anorexígena).
2. Rejeitada a preliminar de violação do princípio do juiz natural,
uma vez que a sentença foi proferida pela Magistrada titular da 2ª Vara
Federal de Guarulhos/SP, à época em que o Juiz Federal Substituto que
presidiu a audiência estava em gozo de férias. Aplicação, por analogia,
do artigo 132 do CPC. Precedentes.
3. Não subsiste o inconformismo dos réus acerca das manifestações
ministeriais com orientações diversas (alegações finais e razões
recursais), porquanto a independência funcional dos representantes
do Ministério Público Federal é garantia institucional, insculpida no
art. 127, § 1º da CF.
4. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório coligido
aos autos.
5. Não procede a tese defensiva de erro de proibição. Com efeito, a teor do
que se depreende da leitura da peça, a própria Defesa tem plena consciência
de que se trata de medicamentos de uso controlado. Aliás, LUIS ALBERTO afirmou
ser médico, formado no Brasil, especialista em obesidade e, portanto, ter
pleno conhecimento que os medicamentos são de uso controlado e podem causar
dependência física e/ou psíquica. Revelou, ainda, ter conhecimento de que
o Brasil suspendeu o uso do inibidor de apetite. MARILENA, de outro turno,
declarou em Juízo, ter conhecimento que o uso de tal medicamento no Brasil
era bastante controverso.
6. Incabível o pleito da Defesa de recapitulação para o delito previsto
no artigo 334, do Código Penal. Quanto ao ponto, insta salientar que a
capitulação correta seria do tipo penal previsto no artigo 273, §§1º,
1º-A, 1º-B, I, III, do mesmo Codex, que é norma especializada. No entanto,
in casu, os réus foram denunciados e condenados pela conduta descrita no
artigo 33 c.c. artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006. Precedente desta
Corte Regional no sentido de ser aplicável a pena do tráfico ao delito
de importação irregular de medicamento em razão de decisão proferida
pelo Superior Tribunal de Justiça (AI no HC 239.363/PR). Prevalência dos
princípios da segurança jurídica, isonomia, razoabilidade, da economia
processual e duração razoável do processo diante da situação prática de
que a vinculação dos órgãos fracionários desta Corte àquela decisão do
seu Órgão Especial (ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124) apenas postergaria
a conclusão dos feitos e seria inócua, em razão das inúmeras decisões
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de devolver aos Tribunais de
origem os feitos sobre a matéria para refazimento de dosimetria da pena
nos termos do HC 239.636/PR.
7. Pena-base majorada com relação à corré MARILENA, nos termos do artigo
42, da Lei n.º 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal.
8. Pena-base reduzida, de ofício, no tocante a LUIS ALBERTO (considerando:
a Súmula 444 do STJ; que o lucro é ínsito ao tipo penal; que a ocultação
não justifica a majoração, posto que não era de se esperar o seu
transporte às escâncaras; o fato de o acusado ser médico, quando da
análise do comportamento da vítima, acarretou bis in idem, porquanto a
profissão do réu já havia sido levada em considerada quando da análise
das circunstâncias objetivas).
9. Confissão caracterizada. Ao revés do que constou no decisum de primeiro
grau, de ofício, deve ser considerada a circunstância atenuante da confissão
(art. 65, III, "d" do CP), já que os acusados admitiram os fatos a eles
irrogados, e a admissão foi utilizada para embasar a condenação pelo
Juízo a quo, não importando aqui, para o reconhecimento da atenuante,
se foram surpreendidos ou suscitaram versão exculpante. Observância da
Súmula 231 do STJ. Precedentes.
10. Mantida a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006
à razão de 1/6 (um sexto).
11. Afastada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º
da Lei n.º 11.343/06. Os réus admitiram em Juízo que MARILENA já havia
transportado tais substâncias psicotrópicas e anorexígenas a pedido
de LUIS ALBERTO ao menos outras três vezes, arredando, por conseguinte, a
incidência da benesse, que exige, como um dos requisitos para sua aplicação,
que o agente não se dedique a atividades criminosas.
12. Regime semiaberto: mantido para LUIS ALBERTO e fixado para MARILENA,
com fundamento no art. 33, § 2º, "b", do CP.
13. Incabível, in casu, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos
e subjetivos do art. 44 do Código Penal.
14. A pena de multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa
à pena privativa de liberdade, devendo ser, portanto, aplicada. Questões
envolvendo eventual decreto de expulsão e alegada impossibilidade de
pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.
15. Apelação do MPF parcialmente provida. Apelação da Defesa desprovida. De
ofício, diminuída a pena-base do réu LUIS ALBERTO e aplicada a atenuante
da confissão espontânea a ambos os réus, à razão de 1/6.
Ementa
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO INTERNACIONAL
DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS E ANOREXÍGENAS. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL REJEITADA. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS
REPRESENTANTES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECAPITULAÇÃO PARA O DELITO
PREVISTO NO ART. 334 CP. INCABÍVEL. CRIME DO ARTIGO 273, §§1º, 1º-A,
1º-B, DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA E CONDENAÇÃO PELO ART. 33, C.C. 40, I
DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, "G" DO CP. INAPLICÁVEL. VEDAÇÃO DO BIS IN
IDEM. CONFISSÃO. APLICABILIDADE. MANTIDO O PATAMAR DE AUMENTO DA PENA
PELA INTERNACIONALIDADE DO DELITO. BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº
11.343/06 AFASTADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELO DA DEFESA DESPROVIDO.
1. Os réus foram denunciados pela prática do delito descrito no art. 33,
caput, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, quando MARILENA, em conluio com
LUIS ALBERTO, tentava embarcar com destino final a Santa Cruz de La Sierra
transportando 5700.80g de Diazepam (substância psicotrópica) e Anfepramona
(substância psicotrópica e anorexígena).
2. Rejeitada a preliminar de violação do princípio do juiz natural,
uma vez que a sentença foi proferida pela Magistrada titular da 2ª Vara
Federal de Guarulhos/SP, à época em que o Juiz Federal Substituto que
presidiu a audiência estava em gozo de férias. Aplicação, por analogia,
do artigo 132 do CPC. Precedentes.
3. Não subsiste o inconformismo dos réus acerca das manifestações
ministeriais com orientações diversas (alegações finais e razões
recursais), porquanto a independência funcional dos representantes
do Ministério Público Federal é garantia institucional, insculpida no
art. 127, § 1º da CF.
4. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório coligido
aos autos.
5. Não procede a tese defensiva de erro de proibição. Com efeito, a teor do
que se depreende da leitura da peça, a própria Defesa tem plena consciência
de que se trata de medicamentos de uso controlado. Aliás, LUIS ALBERTO afirmou
ser médico, formado no Brasil, especialista em obesidade e, portanto, ter
pleno conhecimento que os medicamentos são de uso controlado e podem causar
dependência física e/ou psíquica. Revelou, ainda, ter conhecimento de que
o Brasil suspendeu o uso do inibidor de apetite. MARILENA, de outro turno,
declarou em Juízo, ter conhecimento que o uso de tal medicamento no Brasil
era bastante controverso.
6. Incabível o pleito da Defesa de recapitulação para o delito previsto
no artigo 334, do Código Penal. Quanto ao ponto, insta salientar que a
capitulação correta seria do tipo penal previsto no artigo 273, §§1º,
1º-A, 1º-B, I, III, do mesmo Codex, que é norma especializada. No entanto,
in casu, os réus foram denunciados e condenados pela conduta descrita no
artigo 33 c.c. artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006. Precedente desta
Corte Regional no sentido de ser aplicável a pena do tráfico ao delito
de importação irregular de medicamento em razão de decisão proferida
pelo Superior Tribunal de Justiça (AI no HC 239.363/PR). Prevalência dos
princípios da segurança jurídica, isonomia, razoabilidade, da economia
processual e duração razoável do processo diante da situação prática de
que a vinculação dos órgãos fracionários desta Corte àquela decisão do
seu Órgão Especial (ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124) apenas postergaria
a conclusão dos feitos e seria inócua, em razão das inúmeras decisões
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de devolver aos Tribunais de
origem os feitos sobre a matéria para refazimento de dosimetria da pena
nos termos do HC 239.636/PR.
7. Pena-base majorada com relação à corré MARILENA, nos termos do artigo
42, da Lei n.º 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal.
8. Pena-base reduzida, de ofício, no tocante a LUIS ALBERTO (considerando:
a Súmula 444 do STJ; que o lucro é ínsito ao tipo penal; que a ocultação
não justifica a majoração, posto que não era de se esperar o seu
transporte às escâncaras; o fato de o acusado ser médico, quando da
análise do comportamento da vítima, acarretou bis in idem, porquanto a
profissão do réu já havia sido levada em considerada quando da análise
das circunstâncias objetivas).
9. Confissão caracterizada. Ao revés do que constou no decisum de primeiro
grau, de ofício, deve ser considerada a circunstância atenuante da confissão
(art. 65, III, "d" do CP), já que os acusados admitiram os fatos a eles
irrogados, e a admissão foi utilizada para embasar a condenação pelo
Juízo a quo, não importando aqui, para o reconhecimento da atenuante,
se foram surpreendidos ou suscitaram versão exculpante. Observância da
Súmula 231 do STJ. Precedentes.
10. Mantida a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n.º 11.343/2006
à razão de 1/6 (um sexto).
11. Afastada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º
da Lei n.º 11.343/06. Os réus admitiram em Juízo que MARILENA já havia
transportado tais substâncias psicotrópicas e anorexígenas a pedido
de LUIS ALBERTO ao menos outras três vezes, arredando, por conseguinte, a
incidência da benesse, que exige, como um dos requisitos para sua aplicação,
que o agente não se dedique a atividades criminosas.
12. Regime semiaberto: mantido para LUIS ALBERTO e fixado para MARILENA,
com fundamento no art. 33, § 2º, "b", do CP.
13. Incabível, in casu, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos
e subjetivos do art. 44 do Código Penal.
14. A pena de multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa
à pena privativa de liberdade, devendo ser, portanto, aplicada. Questões
envolvendo eventual decreto de expulsão e alegada impossibilidade de
pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.
15. Apelação do MPF parcialmente provida. Apelação da Defesa desprovida. De
ofício, diminuída a pena-base do réu LUIS ALBERTO e aplicada a atenuante
da confissão espontânea a ambos os réus, à razão de 1/6.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
maioria, dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal,
para elevar a pena-base de MARILENA, bem como para afastar a causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006,
para ambos os réus, e fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento
de pena para MARILENA e, por conseguinte, vedar a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e, negar provimento ao
apelo defensivo, nos termos do voto do relator Des. Fed. Hélio Nogueira,
acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, vencido o Des. Fed. Wilson
Zauhy que dava parcial provimento à apelação do MPF somente para majorar
as penas-bases em razão da grande quantidade da substância apreendida e para
dar parcial provimento à apelação dos réus para reclassificar as condutas
para contrabando, refazendo as dosimetrias. O relator Des. Fed. Hélio Nogueira
decidiu, de ofício, reduzir a pena-base de LUIS ALBERTO e aplicar a atenuante
da confissão espontânea a ambos os réus, à razão de 1/6, neste ponto
acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos e pelo Des. Fed. Wilson Zauhy. O
relator Des. Fed. Hélio Nogueira fixou a pena definitiva de 05 anos 10 meses
de reclusão e pagamento de 583 dias-multa para MARILENA DE ALMEIDA ALBUQUERQUE
BALDIVIESO e LUIS ALERTO BALDIVIESO RIVERO e determinou a expedição imediata
dos respectivos mandados de prisão, conforme o entendimento atual do E. STF
(HC 126.292; ADCs 43 e 44), acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos,
vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que fixava para Marilena: 04 meses e 17
dias de reclusão e para Luis: 05 meses e 25 dias de reclusão, em regime
inicial aberto (artigo 33, §2º, "c") para ambos os réus e substituía a
pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da
condenação e deixava de determinar a expedição de guia de execução ante
o posicionamento firmado pelo C. STJ no bojo do EREsp 1619087/SC, Terceira
Seção, julgado em 14/06/2017, em que se fixou entendimento de que nas
hipóteses de condenação à pena restritiva de direitos, a expedição
da competente guia de execução somente é possível após o trânsito em
julgado, em consonância com disposição do artigo 147 da LEP. Declarará
voto o Des. Fed. Wilson Zauhy. Por fim, a turma, diante do resultado não
unânime do julgamento, determinou a suspensão do imediato cumprimento do
julgado até o esgotamento dos recursos ordinários.
Data do Julgamento
:
18/09/2018
Data da Publicação
:
01/10/2018
Classe/Assunto
:
Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 58085
Órgão Julgador
:
PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CP-40 CÓDIGO PENAL DE 1940
LEG-FED DEL-2848 ANO-1940 ART-334 ART-273 PAR-1 PAR-1A PAR-1B INC-1 INC-3
ART-61 INC-2 LET-G ART-59 ART-65 INC-3 LET-D ART-33 PAR-2 LET-B LET-C ART-44
***** LDR-06 LEI DE DROGAS
LEG-FED LEI-11343 ANO-2006 ART-40 INC-1 ART-33 PAR-4 ART-42
***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
LEG-FED LEI-13105 ANO-2015 ART-132
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
LEG-FED ANO-1988 ART-127 PAR-1
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-444 SUM-231
***** LEP-84 LEI DE EXECUÇÃO PENAL
LEG-FED LEI-7210 ANO-1984 ART-147
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/10/2018
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