PENAL - ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO - ARTIGO 171, §3°, DO CÓDIGO PENAL - AUXÍLIO-RECLUSÃO - RECEBIMENTO INDEVIDO - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVADAS - OBTENÇÃO DE VANTAGEM ILÍCITA EM PREJUÍZO DO INSS - ATESTADO DE PREMANÊNCIA CARCERÁRIA - FALSA - ALTERAÇÃO - DOSIMETRIA - CRIME CONTINUADO - IMPOSSIBILIDADE - EXCLUSÃO DO AUMENTO - ALTERAÇÃO DA PENA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Trata-se de recurso interposto pelos réus contra a r. sentença que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 171, caput, § 3º, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal. SILVANA foi condenada a uma pena de 03(três) anos e 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa no valor de 1/2 (meio) salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial aberto, e LUIZ foi condenado a uma pena de 03(três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, no valor de 1/2 (meio) salário mínimo vigente à época dos fatos. As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas penas restritivas de direito consistente em: uma prestação de serviços à comunidade ou entidade pública (artigo 46, § § 1º e 3º do Código Penal) e uma pena de limitação de fins de semana (artigo 48 do Código), cujos critérios de cumprimento serão estabelecidos pelo Juízo de Execuções Penais. 2- Narra a denúncia recebida em 14/09/2009 (fl. 61), que os acusados obtiveram para si, no período compreendido entre os meses de maio de 2005 e maio de 2008, vantagem equivalente a R$ 41.090,56 (quarenta e um mil, noventa reais e cinquenta e seis centavos - fl. 133 e 142) referente ao pagamento do benefício de auxílio-reclusão nº 128.033.009-8, em razão de documentos inidôneos consistente no atestado de permanência de LUIZ na prisão (fl. 02 a 118 - Apenso I), aos filhos menores e esposa do recluso, nos termos do artigo 80 da Lei 8.213/91. 3- O acusado LUIZ foi recolhido à prisão em 15/01/2003, sendo concedido por esta ocasião, o auxílio reclusão em favor de sua esposa SILVANA e de seus filhos menores. A manutenção do benefício está condicionada a apresentação do Atestado de Permanência Carcerária a cada três meses, nos termos do artigo 117, § 1º, do Decreto 3.048/99. 4- Verifica-se que os dependentes do preso LUIZ RONALDO requereram o auxílio - reclusão, concedido em 15/012003 sob nº 128.033.009-8, no valor de R$ 1.044,88 (um mil e quarenta e quatro reais e oitenta e poito centavos - fl. 98), conforme o artigo 80, § único, da Lei 8.2133/91. 5- A manutenção do benefício foi comprovada pela apresentação perante o INNS dos Atestados de Permanência Carcerária de folhas: 02, 26, 28, 31/32, 34/35, 38, 40, 45, 52, 54, 56, 63/64, 69, 74, 80, 82, 86, 91 e 118, no período de 04/2003 a 03/2008, nos termos dispostos no artigo acima referido e do artigo 117, paragrafo § 1º, do Decreto 3.048/99. 6- Em 12 de março de 2008 a Agencia da Previdência Social em São Vicente expediu o ofício nº 21.033.070/437/2008 (fl. 94) à Secretaria de Estado da Administração Penitenciária solicitando a confirmação da autenticidade do atestado de permanência emitido em 27/12/2007, bem como se LUIZ RONALDO continuava cumprindo pena no Centro de Ressocialização de Bragança Paulista/SP. 7- A Diretora Técnica de Divisão daquele Centro Prisional ao responder o Ofício da APS de São Vicente/SP informou que LUIZ RONALDO permaneceu recolhido naquele estabelecimento penal no período compreendido entre 15/01/2003 a 20/05/2005, quando obteve a progressão para o regime aberto. Informou, ainda, que a cópia do atestado datado de 27/12/2007 era falsa (fl. 91). 8- A materialidade resta comprovada e não contestada pela defesa, vez que em cumprimento do requisito de apresentação de atestado de permanência carcerária foi efetuado de maneira fraudulenta no período de 06/2005 a 03/2008, conforme se observa pelos documentos de fl.: 45, 52, 54, 56, 63/64, 69, 74, 80, 82, 86, 91 e 118, recebendo indevidamente o auxílio-reclusão. 9- No tocante a autoria, não se sustenta a tese da defesa em relação à ré SILVANA de que não agiu com o dolo e com ilicitude ao apresentar ao INSS os atestados de permanência carcerária de seu marido LUIZ RONALDO, vez que tinha consciência de que eram falsos, Alega que só estava cumprindo uma norma da legislação previdenciária. 10- A ré SILVANA possui o segundo grau completo, sendo evidente que sabe ler e escrever, com grau escolar acima da média nacional. Assim, ao entregar um documento onde consta a informação de que seu marido LUIZ RONALDO permanece recolhido em regime fechado em estabelecimento prisional de Bragança Paulista/SP é evidente que tinha ciência de que o documento apresentado era inverídico e que todos os dados ali constante eram falsos. 11- A apresentação dos referidos atestados por SILVANA perdurou por quase 03 (três) anos, sendo que era a própria ré que sacava os valores depositados pelo INSS na sua conta bancária, totalizando R$ 41.090,56 (quarenta e um mil, noventa reais e cinquenta e seis centavos), quantia recebida indevidamente e em prejuízo da Autarquia Previdenciária. 12- Não se sustenta, também, a tese de que a ré (SILVANA) não agiu com o dolo de iludir o INSS quando apresentou de forma sistemática durante 03 (três) anos atestados falsos de permanência carcerária do outro réu (LUIZ RONALDO) mantendo em erro a Autarquia Previdenciária, não devendo ser acolhida a alegação da defesa de erro de proibição. (TRF 3ª Região, Apelação Criminal nº 00000466-41.2006.4.03.6118, Relator Desembargador Federal Antonio Cedenho, 5ª Turma, j. 14/10/2013, e-DJF3 24/10/2013). 13- O cálculo da pena deve ser dentro dos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal. Assim, na primeira fase da dosimetria, o magistrado, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos. 14- Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 e 65 do Código Penal. Finalmente, na terceira fase, incidem as causas de aumento e de diminuição. 15 - Pena da ré SILVANA: No caso concreto, a conduta da ré é normal para espécie e a culpabilidade não se diferencia do que é normalmente visto nesse tipo de crime. 16- A ré é primária não ostentando maus antecedentes e não há elemento nos autos para se averiguar traços significativamente negativos em sua personalidade e conduta social. 17- Não faz da conduta praticada seu meio de vida, haja vista que em seu depoimento alega que faz comida em casa para vender. Todavia, as consequências do crime são graves, vez que se prolongaram por quase três anos. 18- O Magistrado de origem, por equívoco, consignou que os réus "são detentores de antecedentes (fls. 108/110 e 252)". Deve ser excluído o reconhecimento desta circunstância judicial do cômputo da pena-base da ré apesar de constar registros criminais (termos circunstanciados - fl. 252) em nome dela, tais fatos não servem para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. 19- Alterada a pena-base reconhecendo apenas uma das 08 (oito) circunstâncias judiciais (consequência) fixando a pena-base para 01(um) ano e 06(seis) meses de reclusão. 20- Não há circunstâncias atenuantes e nem agravantes, assim como não há causas de aumento ou diminuição da pena e excluído o aumento em relação ao não reconhecimento de crime continuado no caso concreto, neste momento a pena resulta em uma pena de 01(um) ano e 06(seis) meses de reclusão. Incide, também, o aumento de 1/3 (um terço) previsto no § 3º do artigo 171 do Código Penal sobre a pena, totalizando uma pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa no valor de 1/30 (um e trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos, em razão da situação financeira da ré, tornando-a definitiva para a ré SILVANA. 21- Pena do réu LUIZ: No caso concreto, a conduta do acusado é normal para espécie e a culpabilidade não se diferencia do que é normalmente visto nesse tipo de crime. 22- O réu apresenta maus antecedentes, conforme se verifica pelos apontamentos de fl.108/110, contudo, não há elemento nos autos para se averiguar traços significativamente negativos em sua personalidade e conduta social. As consequências do crime são graves, vez que se prolongaram por quase três anos. Mantida, assim, a pena-base em 02 (dois) anos e 01(um) mês de reclusão. 23- A respeito da preponderância ou não da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão, mas tal discussão restou superada em razão do julgamento, em sede de recurso repetitivo, do REsp nº 1.341.370/MT em 10/04/2013, pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância, sendo possível a compensação das duas circunstâncias. 24- Havendo a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, altero a pena intermediária para 02 (dois) anos 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa. 25- Excluído o aumento pelo crime continuado previsto no artigo 71 do Código Penal. Mantido o aumento da pena em razão do estelionato majorado, nos termos do § 3º do artigo 171 do Código Penal, totalizando em uma pena definitiva de 02 (dois) anos 09 (nove) meses e 10(dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 26 (vinte e seis) dias-multa. 26- Recurso a que se dá parcial provimento para: em relação à ré SILVANA VAIANO MUROLO reduzir a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, e 20 (vinte) dias-multa no valor de 1/30 (um e trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos; e em relação ao réu LUIZ RONALDO SILVA MUROLO reduzir a pena para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 26 (vinte e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um e trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos, mantendo a substituição da pena corporal por duas penas de restrição de direitos consistentes em: uma pena de prestação de serviços à comunidade ou em entidade a ser indicada pelo Juiz da Execução Penal e a limitação de fim de semana pelo tempo da condenação.