PROCESSO PENAL E PENAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO AVIADO PELO PARQUET FEDERAL. REFUTAMENTO. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS - CERTAME PROMOVIDO PELA PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPO GRANDE/MS RETRATADO NOS AUTOS - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Nº 28.999/2004-59, QUE CULMINOU NA REALIZAÇÃO DO CONVITE Nº 485/2004. IMPUTAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993 AO ACUSADO NELSON - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMPUTAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 96, I E V, DA LEI Nº 8.666/1993 AO ACUSADO NELSON - MATERIALIDADE DELITIVA NÃO DEMONSTRADA. IMPUTAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL (POR DUAS VEZES) AO ACUSADO ALCIDES - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS EM RELAÇÃO A APENAS UMA DAS ACUSAÇÕES. DOSIMETRIA PENAL. - Pugnou um dos acusados, em sede de contrarrazões, pelo não conhecimento do apelo aviado pelo órgão acusatório em razão deste inovar em sede recursal em nítida supressão de instância. Todavia, impossível o acolhimento da preliminar na justa medida em que as razões recursais não inovam no que tange às imputações contidas desde a exordial desta relação processual penal, bem como porque os termos versados no recurso estão consentâneos e lógicos no desiderato de manifestar insurgência em face dos argumentos expendidos pelo magistrado sentenciante para a finalidade de absolver os acusados, de modo que impossível a aplicação analógica dos entendimentos plasmados nas Súms. 282/STF e 182/STJ. - Colhe-se deste feito a realização do Procedimento Licitatório nº 28.999/2004-59 pela Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS, que culminou na realização do Convite nº 485/2004, com o intuito de ser adquirido pelo poder público calçados (na modalidade de Equipamento de Proteção Individual - EPI) para agentes atuantes no Centro de Controle de Zoonoses da localidade. - O tema da licitação para a contratação com o Poder Público foi objeto de especial atenção pelo Poder Constituinte Originário de 1988, tendo havido a previsão, no art. 37, XXI, do Texto Constitucional, de que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Assim, depreende-se que a intenção do Legislador de 1988 estava em assegurar a melhor contratação por parte da Administração Pública (visando o interesse público primário que deve sempre estar presente em tal contexto) por meio da mais ampla igualdade de condições aos concorrentes e dos concorrentes que se habilitarem a vindicar posição em procedimento licitatório. - Objetivando o Poder Público a melhor escolha possível daquilo que necessita adquirir para gerir a coisa pública (seja obra, seja serviço, seja compra, seja alienação), deve-se permitir a maior competição possível entre aqueles que possuem interesse na celebração de contrato com a administração pública, momento em que tem cabimento trazer à baila os ditames insculpidos na Lei nº 8.666/1993 (principal diploma normativo que trata do tema de licitações sob o fundamento de validade do preceito constitucional anteriormente transcrito). E, nesse diapasão, cumpre mencionar que o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, em sua redação original, previa que a licitação se destinava a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública, sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Portanto, o fomento da igualdade, o objetivo de haver competitividade e o respeito aos princípios mencionados anteriormente devem pautar a conduta de todos os intervenientes nos procedimentos licitatórios (servidores públicos e particulares) a fim de que o certame se mostre hígido e prevaleça, ao cabo, o interesse público maior e principal que permeia todo o sistema, qual seja, o bem comum. - É justamente nesse panorama delineado anteriormente que deve ser entendida a tipificação do delito instituído no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, que visa tutelar a regularidade dos procedimentos licitatórios nos termos tecidos de respeito aos postulados inerentes a tal matéria, almejando afastar qualquer irregularidade no procedimento licitatório (sob o manto que reza a proteção do interesse público primário no sentido de que as contratações levadas a efeito pelo Poder Público devem ser as melhores possíveis para a sociedade), ainda que não haja efetivo prejuízo ao erário (interesse público secundário tutelado por outros dispositivos incriminadores que possuem, como elemento subjetivo do tipo, a necessidade de comprovação do dolo específico de lesar os cofres públicos). - Analisando os elementos constantes dos autos, conclui-se pela presença de provas aptas a referendar a materialidade do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, bem como a autoria em desfavor do acusado NELSON, na justa medida em que ele frustrou e fraudou o caráter competitivo de procedimento licitatório materializado no Convite nº 485/2004, mediante a apresentação de propostas oriundas de empresas que eram geridas por sua pessoa, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame. - Não se verifica dos autos comprovação efetiva e cabal de que tenha ocorrido no certame licitatório objeto deste feito o superfaturamento aventado pelo Ministério Público Federal, donde de rigor a manutenção da absolvição do acusado NELSON da imputação da prática da infração penal capitulada no art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/1993. A constatação de eventual prática de superfaturamento perpassa por outros aspectos do que a mera apuração da diferença entre as importâncias contidas em nota fiscal emitida pelo fornecedor/produtor das mercadorias e o importe cobrado do poder público, tendo em vista a necessidade de se perquirir o custo tributário da pessoa jurídica, bem como o custo da operação comercial em si. Em outras palavras, a diferença aduzida não serve, como elemento único e em si, a indicar a elevação arbitrária de preços ou a oneração injustificada da proposta ou da execução do contrato, tendo em vista que se espera que o fornecedor público tenha alguma margem de lucro (até mesmo para a continuidade da sua atividade empresarial) sem se descurar que também precisa fazer frente aos importes necessários à própria manutenção do negócio (entendidos estes importes como, por exemplo, o pagamento das diversas exações tributárias incidentes no caso concreto, o valor atinente ao pessoal, a importância relativa ao custo de estabelecimento etc.). - A argumentação tecida pelo órgão acusatório confunde os conceitos de receita com o de lucro na justa medida em que imputa a subtração do valor pago ao fornecedor daquele cobrado dos cofres públicos chegando-se à conclusão de que o resultado de tal conta aritmética refletir-se-ia em lucro apropriado pelo empresário em prejuízo do interesse público primário - na realidade, a subtração em tela tem o condão de demonstrar algo equivalente à receita obtida na operação de compra e venda de mercadorias, donde se faz necessário o débito de despesas (como, por exemplo, tributação, salário, água, luz, telefone, aluguel etc.) para, aí sim, chegar-se ao lucro efetivamente apropriado. - Imputa-se ao acusado ALCIDES dois crimes elencados no art. 299 do Código Penal: (a) o primeiro deles consiste na desclassificação de amostra apresentada para fins de parecer técnico no bojo do Procedimento Licitatório nº 28.999/2004-59 (Convite nº 485/2004) cuja falsidade encontrar-se-ia plasmada no documento colacionado à fl. 77 dos autos; (b) o segundo deles referir-se-ia aos atestos de recebimento das mercadorias (botinas e sapatos do tipo EPI) constantes às fls. 82v e 83v. - No primeiro dos contextos anteriormente retratados, o Ministério Público Federal assevera que ALCIDES perpetrou falsidade ideológica tendo como premissa a incongruência entre se aprovar as amostras apresentadas pela empresa APOLÔNIA NASSAR-ME e não se aprovar aquelas ofertadas pela NCJ - COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. tendo em vista que, baseando-se exclusivamente nas propostas apresentadas, os produtos ofertados à Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS seriam exatamente os mesmos. Todavia, adentrando ao arcabouço fático-probatório constante dessa relação processual, não se verifica que o órgão acusatório tenha conseguido se desincumbir do ônus processual de demonstrar as suas alegações (sob o pálio do art. 156 do Código Penal) tendo em vista que o cotejo das propostas não permitem, extreme de dúvidas, aduzir que as mercadorias ofertadas eram, de fato, idênticas (a despeito de fornecidas todas pela mesma pessoa jurídica). Não se depreende dos autos qualquer apreensão das amostras apresentadas pelos então "licitantes" com o escopo de aferir, por meio de prova técnica pericial, se os exemplares eram (ou não) idênticos, não bastando para a exaração de édito penal condenatório alegação como a tecida pelo Parquet federal (de que, por serem do mesmo fabricante, as mercadorias apresentadas eram inexoravelmente as mesmas) - se se levar à perpetuidade a ilação acusatória, chegar-se-ia ao absurdo conclusivo no sentido de que todos os veículos produzidos por uma certa montadora automotiva seriam iguais pelo singelo fato de ostentar o mesmo emblema identificativo, o que não se sustenta na prática nem por hipótese. - No que tange ao segundo contexto mencionado (falsidade ideológica referente aos atestos de recebimento das botinas/sapatos), a análise dos autos permite a exaração de édito penal condenatório em desfavor de ALCIDES na justa medida em que demonstrada tanto a materialidade como a autoria delitivas. Isso porque todo o imbróglio em análise teve início em investigação oriunda do Fórum Estadual dos Trabalhadores em Saúde do Mato Grosso do Sul por meio da qual houve denúncia no sentido de que os agentes de saúde não tinham recebido os respectivos calçados EPI a despeito de atestado o recebimento dos produtos por servidores públicos, o que possibilitou chegar-se à conclusão de que, ainda que tenha havido o atesto de recebimento dos materiais em 28 de julho de 2004 no qual imbricado o acusado ALCIDES, as botinas e os sapatos somente foram entregues em instante ulterior - cuja data não restou incontroversamente definida nos autos, porém após 03 de setembro de 2004. - Como consequência do reconhecimento da prática de crime tanto pelo acusado NELSON como pelo acusado ALCIDES, de rigor a fixação de suas reprimendas com base no art. 68 do Código Penal. - Dado parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (para condenar o acusado NELSON NASSAR RIOS pela prática do crime estampado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e para condenar o acusado ALCIDES DIVINO FERREIRA pela perpetração do crime estampado no art. 299 do Código Penal uma única vez).