TRF3 0008440-91.2008.4.03.6108 00084409120084036108
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO
CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEIS N° 7.713/88 E
N° 9.250/95. RESTITUIÇÃO. PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM. OBRIGAÇÃO
DE TRATO SUCESSIVO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO PARCIAL DO DIREITO À
AÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21, CAPUT, DO CPC/73 APELAÇÃO DO
AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA.
- O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade
do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria,
na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período
de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo
de controvérsia o Recurso Especial n° 1012903/RJ, submetido ao regime do
art. 543-C do CPC.
- No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO
0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO,
julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA,
AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA,
julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA,
APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR,
julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014).
- Quanto à questão da prescrição, cumpre assinalar que a matéria está
consolidada na jurisprudência. É que o Plenário do e. STF, em 04/08/2011,
ao julgar o Recurso Extraordinário nº 566.621, na sistemática prevista pelo
art. 543-B, § 3º, do CPC, acatou a tese de que o prazo simples de cinco
anos, fixado pela Lei Complementar nº 118/2005, para que o contribuinte
peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente vale
a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09/06/2005,
elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação.
- O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se, pois, a todos os
requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia
09/06/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente
recolhidos sejam anteriores a essa data. Por conseguinte, aos requerimentos
e ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos
para a devolução do indébito, nos termos da Lei Complementar nº 118/2005.
- Impende frisar que a violação do direito, para fins de cálculo do
prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre por ocasião da
retenção do imposto de renda no pagamento da aposentadoria complementar,
calculado sobre a parcela do benefício complementar que corresponde às
contribuições dos próprios beneficiários, que já sofreram tributação
na ocasião em que vertidas ao fundo de previdência (uma vez que compunham,
com as demais parcelas remuneratórias recebidas pelo trabalhador, pela
prestação de serviço, a base de cálculo do imposto de renda, não tendo
sido dela deduzidas antes da operação de retenção na fonte).
- O que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a
retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria,
por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o
beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar
era devida. Portanto, não há falar em restituição do imposto de renda
retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência,
não há de se falar em cômputo da prescrição desde a época em que
realizadas tais contribuições.
- Na hipótese dos autos, está parcialmente prescrito o direito de ação
da pleiteante.
- De acordo com a orientação fixada pelo C. STJ sobre o tema, em se
tratando de obrigação de trato sucessivo, só se configura a prescrição
dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a
propositura da ação. Confira-se: AgRg no REsp. 1385360/RJ, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 24/10/2013; REsp 1278598/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJe 14/02/2013.
- Levada em consideração a documentação trazida aos autos, conclui-se que
o autor começou a receber o benefício de complementação de aposentadoria,
diga-se, a previdência complementar da CESP, a partir de 24/11/1997.
- Com o aforamento desta ação ordinária declaratória c/c pedido de
repetição de indébito somente em 28/10/2008 (protocolo de fl. 02 dos
auto) estão prescritos os valores indevidamente retidos na fonte antes do
quinquênio que antecede a propositura da ação, ou seja, os relativos ao
indébito ocorrido anteriormente a 28/10/2003.
- No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela
declaração de inexigibilidade, relacionado às parcelas de complementação
de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido
no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o
que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o
rito do art. 543-C, do CPC. Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria:
1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da
Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas
mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da
Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da
suplementação, o que formará um Montante (M);
2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo
do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao
empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito;
3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve
ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das
atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero;
4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício
previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título
judicial. Nesse sentido já se pronunciou esta Quarta Turma.
- À vista da sucumbência recíproca, serão de forma mútua e
proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes litigantes os
honorários advocatícios, os quais fixo em 5% do valor da condenação, nos
exatos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973. Note-se
que, de acordo com os enunciados aprovados pelo Plenário do C. STJ, na
sessão de 09/03/2016, a data do protocolo do recurso é parâmetro para
aplicação da honorária de acordo com as regras do então vigente Código
de Processo Civil/1973, como na espécie.
- Apelação autoral parcialmente provida.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO
CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEIS N° 7.713/88 E
N° 9.250/95. RESTITUIÇÃO. PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM. OBRIGAÇÃO
DE TRATO SUCESSIVO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO PARCIAL DO DIREITO À
AÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21, CAPUT, DO CPC/73 APELAÇÃO DO
AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA.
- O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade
do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria,
na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período
de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo
de controvérsia o Recurso Especial n° 1012903/RJ, submetido ao regime do
art. 543-C do CPC.
- No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO
0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO,
julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA,
AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA,
julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA,
APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR,
julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014).
- Quanto à questão da prescrição, cumpre assinalar que a matéria está
consolidada na jurisprudência. É que o Plenário do e. STF, em 04/08/2011,
ao julgar o Recurso Extraordinário nº 566.621, na sistemática prevista pelo
art. 543-B, § 3º, do CPC, acatou a tese de que o prazo simples de cinco
anos, fixado pela Lei Complementar nº 118/2005, para que o contribuinte
peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente vale
a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09/06/2005,
elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação.
- O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se, pois, a todos os
requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia
09/06/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente
recolhidos sejam anteriores a essa data. Por conseguinte, aos requerimentos
e ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos
para a devolução do indébito, nos termos da Lei Complementar nº 118/2005.
- Impende frisar que a violação do direito, para fins de cálculo do
prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre por ocasião da
retenção do imposto de renda no pagamento da aposentadoria complementar,
calculado sobre a parcela do benefício complementar que corresponde às
contribuições dos próprios beneficiários, que já sofreram tributação
na ocasião em que vertidas ao fundo de previdência (uma vez que compunham,
com as demais parcelas remuneratórias recebidas pelo trabalhador, pela
prestação de serviço, a base de cálculo do imposto de renda, não tendo
sido dela deduzidas antes da operação de retenção na fonte).
- O que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a
retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria,
por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o
beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar
era devida. Portanto, não há falar em restituição do imposto de renda
retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência,
não há de se falar em cômputo da prescrição desde a época em que
realizadas tais contribuições.
- Na hipótese dos autos, está parcialmente prescrito o direito de ação
da pleiteante.
- De acordo com a orientação fixada pelo C. STJ sobre o tema, em se
tratando de obrigação de trato sucessivo, só se configura a prescrição
dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a
propositura da ação. Confira-se: AgRg no REsp. 1385360/RJ, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJe 24/10/2013; REsp 1278598/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL
MARQUES, DJe 14/02/2013.
- Levada em consideração a documentação trazida aos autos, conclui-se que
o autor começou a receber o benefício de complementação de aposentadoria,
diga-se, a previdência complementar da CESP, a partir de 24/11/1997.
- Com o aforamento desta ação ordinária declaratória c/c pedido de
repetição de indébito somente em 28/10/2008 (protocolo de fl. 02 dos
auto) estão prescritos os valores indevidamente retidos na fonte antes do
quinquênio que antecede a propositura da ação, ou seja, os relativos ao
indébito ocorrido anteriormente a 28/10/2003.
- No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela
declaração de inexigibilidade, relacionado às parcelas de complementação
de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido
no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o
que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o
rito do art. 543-C, do CPC. Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria:
1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da
Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas
mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da
Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da
suplementação, o que formará um Montante (M);
2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo
do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao
empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito;
3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve
ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das
atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero;
4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício
previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título
judicial. Nesse sentido já se pronunciou esta Quarta Turma.
- À vista da sucumbência recíproca, serão de forma mútua e
proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes litigantes os
honorários advocatícios, os quais fixo em 5% do valor da condenação, nos
exatos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973. Note-se
que, de acordo com os enunciados aprovados pelo Plenário do C. STJ, na
sessão de 09/03/2016, a data do protocolo do recurso é parâmetro para
aplicação da honorária de acordo com as regras do então vigente Código
de Processo Civil/1973, como na espécie.
- Apelação autoral parcialmente provida.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da
Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram os Des. Fed. MARCELO
SARAIVA, a DES. FED. MARLI FERREIRA e, na forma dos artigos 53 e 260, §1.º
do RITRF3, a Des. Fed. DIVA MALERBI. Vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE
que fará declaração de voto.
Data do Julgamento
:
20/06/2018
Data da Publicação
:
20/07/2018
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1515919
Órgão Julgador
:
QUARTA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
LEG-FED LEI-7713 ANO-1988
LEG-FED LEI-9250 ANO-1995
***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-21 ART-543B PAR-3 ART-543C
LEG-FED LCP-118 ANO-2005 ART-3
LEG-FED PRT-20 ANO-2001
JUIZADO ESPECIAL DE SANTOS
PROC:REO 0023558-97.2009.4.03.6100/SP ÓRGÃO:QUARTA TURMA
JUIZ:DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO
AUD:18/09/2014
DATA:30/09/2014 PG:
PROC:AP 0002245-64.2011.4.03.6115/SP ÓRGÃO:SEXTA TURMA
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA
AUD:06/11/2014
DATA:14/11/2014 PG:
PROC:APREENEC 0007996-10.2007.4.03.6103/SP ÓRGÃO:TERCEIRA TURMA
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR
AUD:03/04/2014
DATA:11/04/2014 PG:
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:
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