TRF3 0010339-60.2008.4.03.6000 00103396020084036000
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES. PENSÃO POR MORTE.
CUMULAÇÃO DE CARGOS. SUPENSÃO. DECADÊNCIA PARA A REVISÃO
ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. LIMITAÇÃO DE
CARGA HORÁRIA. REQUISITO CONSTITUCIONAL INEXISTENTE. RAZOABILIDADE. TEORIA
DO FATO CONSUMADO. SEGURANÇA JURÍDICA. INVERSÃO ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO
PROVIDO.
1. Apelação interposta pela parte autora, Sindicato dos Trabalhadores
Públicos Federais no Estado do Mato Grosso do Sul - SINDESP/MS, como
substituto processual do beneficiário da pensão, que julgou improcedente
o pedido de reestabelecimento de pensão por morte e pagamento das parcelas
vencidas em face da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul,
representada pela AGU.
2. A Administração pode e deve anular e revogar seus próprios atos,
quando eivados de nulidade e vícios, em razão do exercício da autotutela
e em consonância com a Súmula 473 do STF.
3. Até a edição da Lei nº 9.784/99 o poder-dever da Administração de
rever os próprios atos quando eivados de ilegalidade, podia ser exercido a
qualquer tempo, nos termos do art. 114 da Lei nº 8.112/90. Intelecção das
Súmulas 346 e 473 do STF. Com a edição da Lei nº 9.784/99, o poder-dever de
a Administração rever os atos praticados passou a ter prazo de cinco anos.
4. O E. Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a aposentadoria
e a pensão são atos administrativos complexos, que só se aperfeiçoam
com o exame e declaração de validade do ato pelo Tribunal de Contas.
5. O ato de concessão da referida pensão, número de controle
1-049680-7-05-2004-000006-2 foi objeto de avaliação no Tribunal de Contas,
sob o processo n. 016.110/2010-2, e restou julgado "LEGAL", em sessão
de 07/12/2010 (Acórdão Nº 8226/2010-TCU-1ª Câmara). O procedimento
administrativo n. 23104.004888/2007-71 que culminou com a supressão da
pensão, iniciou-se em 2007 e foi finalizado em dezembro do mesmo ano,
cujo despacho final determinou a supressão do pagamento da pensão a
partir de 01/2008. Cabível a revisão administrativa operada, porquanto
a avaliação do TCU ainda estava em curso não havendo que se falar em
decadência administrativa.
6. O art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal excepciona a regra de
vedação de acumulação de cargos públicos, ao prever a possibilidade
de exercício contemporâneo de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja
compatibilidade de horários. O art. 17 do ADCT assegurou aos profissionais
da saúde que estavam na ativa quando da promulgação da Constituição
de 1988 a possibilidade de acumulação de dois cargos públicos. Quando
da publicação da Emenda Constitucional n. 34 de 14.12.2001, que deu nova
redação ao art. 37, XVI, "c" da CF/88, excetuando expressamente a proibição
de acumulação remunerada de cargos públicos para os profissionais da
saúde com profissões regulamentadas, a ex-servidora em questão ainda
estava em atividade, posto que somente se aposentou em 2003. Convalidação
pelo texto constitucional.
7. Exigência constitucional de compatibilidade de horários. Análise que
deve se pautar também na eficiência da prestação do serviço público,
além do aspecto meramente temporal (carga horária). Aplicação dos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
8. Presente demanda cuida de reestabelecimento de pensão por morte suspensa
em decorrência do entendimento por parte da Administração de que havia
ocorrido incompatibilidade de horários quando a instituidora da pensão
estava na ativa, após anos de prestação de serviço, pois aquela havia
sido contratada em ambos os cargos para jornada de trabalho de 40h.
9. O Supremo Tribunal Federal e a segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça, em recentes julgados, sinalizam que o único requisito a ser aferido
é compatibilidade de horários e não a quantidade de horas trabalhadas,
posto que não há previsão constitucional de limitação temporal (REsp
1746784/PE; ARE 859484/STF; MS 31256/STF).
10. Somente uma análise pormenorizada, caso a caso, poderia indicar eventual
superposição de horários a indicar a (in)compatibilidade de horários,
esta sim, exigência constitucional para o acúmulo de cargos. Não há nos
autos a grade de horário cumprida pela então servidora durante os anos de que
esteve na ativa, nem eventual escalas de plantões. Razoabilidade. Conforme
fundamentos desenvolvidos pelo Min. Luiz Fux quando do julgamento do
ARE 722.375, não se mostra legítimo que a Administração Pública
beneficiando-se das atividades desenvolvidas por um servidor e tendo
aceitado o cúmulo de cargos por anos, quando da concessão do benefícios
correspondentes tolha tal direito, sob fundamento de suposta irregularidade
na acumulação de cargos.
11. A servidora exerceu dois cargos de auxiliar de enfermagem, o primeiro
desenvolvido no Exército Brasileiro de 1979 a 2003 e o segundo,
desenvolvido desde 1981 até a sua morte em 2004, perante a parte
ré. Durante todo este período a Administração tinha conhecimento do
acúmulo de cargos. A instituidora da pensão declarou a acumulação
de cargos, afirmando que exercia a função de auxiliar de enfermagem na
administração federal junto ao Hospital Geral de Campo Grande. Ambas as
pensões concedidas ao substituído, vale dizer, a deferida pelo Comando do
Exército - 9ª Região Militar e a objeto da presente demanda obtiveram
resultado "LEGAL" de julgamento do TCU, respectivamente, em 17.03.2009
(n. controle 1-000348-7.05.2004.000007-2) e em 07.12.2010 (n. controle
1-049680-7-05-2004-000006-2). Aplicável a teoria do fato consumado, sem
olvidar o seu caráter excepcional, em prestígio da segurança jurídica,
posto não se tratar de situação precária, nem de hipótese não respaldada
em lei, visto que inexiste limitação constitucional a respeito da carga
horária. Razoabilidade.
12. Correção monetária e juros: a partir de 01/07/2009, nos casos
de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica
não-tributária, adoto o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal,
que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão
geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com
redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança,
porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu
sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de
preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no
Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete
a inflação acumulada no período.
13. Sentença reformada.
14. Inversão os ônus sucumbenciais para condenar a parte ré ao pagamento
de honorários de advogado em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente
as prestações vencidas.
15. Recurso provido.
Ementa
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES. PENSÃO POR MORTE.
CUMULAÇÃO DE CARGOS. SUPENSÃO. DECADÊNCIA PARA A REVISÃO
ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. LIMITAÇÃO DE
CARGA HORÁRIA. REQUISITO CONSTITUCIONAL INEXISTENTE. RAZOABILIDADE. TEORIA
DO FATO CONSUMADO. SEGURANÇA JURÍDICA. INVERSÃO ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO
PROVIDO.
1. Apelação interposta pela parte autora, Sindicato dos Trabalhadores
Públicos Federais no Estado do Mato Grosso do Sul - SINDESP/MS, como
substituto processual do beneficiário da pensão, que julgou improcedente
o pedido de reestabelecimento de pensão por morte e pagamento das parcelas
vencidas em face da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul,
representada pela AGU.
2. A Administração pode e deve anular e revogar seus próprios atos,
quando eivados de nulidade e vícios, em razão do exercício da autotutela
e em consonância com a Súmula 473 do STF.
3. Até a edição da Lei nº 9.784/99 o poder-dever da Administração de
rever os próprios atos quando eivados de ilegalidade, podia ser exercido a
qualquer tempo, nos termos do art. 114 da Lei nº 8.112/90. Intelecção das
Súmulas 346 e 473 do STF. Com a edição da Lei nº 9.784/99, o poder-dever de
a Administração rever os atos praticados passou a ter prazo de cinco anos.
4. O E. Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a aposentadoria
e a pensão são atos administrativos complexos, que só se aperfeiçoam
com o exame e declaração de validade do ato pelo Tribunal de Contas.
5. O ato de concessão da referida pensão, número de controle
1-049680-7-05-2004-000006-2 foi objeto de avaliação no Tribunal de Contas,
sob o processo n. 016.110/2010-2, e restou julgado "LEGAL", em sessão
de 07/12/2010 (Acórdão Nº 8226/2010-TCU-1ª Câmara). O procedimento
administrativo n. 23104.004888/2007-71 que culminou com a supressão da
pensão, iniciou-se em 2007 e foi finalizado em dezembro do mesmo ano,
cujo despacho final determinou a supressão do pagamento da pensão a
partir de 01/2008. Cabível a revisão administrativa operada, porquanto
a avaliação do TCU ainda estava em curso não havendo que se falar em
decadência administrativa.
6. O art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal excepciona a regra de
vedação de acumulação de cargos públicos, ao prever a possibilidade
de exercício contemporâneo de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja
compatibilidade de horários. O art. 17 do ADCT assegurou aos profissionais
da saúde que estavam na ativa quando da promulgação da Constituição
de 1988 a possibilidade de acumulação de dois cargos públicos. Quando
da publicação da Emenda Constitucional n. 34 de 14.12.2001, que deu nova
redação ao art. 37, XVI, "c" da CF/88, excetuando expressamente a proibição
de acumulação remunerada de cargos públicos para os profissionais da
saúde com profissões regulamentadas, a ex-servidora em questão ainda
estava em atividade, posto que somente se aposentou em 2003. Convalidação
pelo texto constitucional.
7. Exigência constitucional de compatibilidade de horários. Análise que
deve se pautar também na eficiência da prestação do serviço público,
além do aspecto meramente temporal (carga horária). Aplicação dos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
8. Presente demanda cuida de reestabelecimento de pensão por morte suspensa
em decorrência do entendimento por parte da Administração de que havia
ocorrido incompatibilidade de horários quando a instituidora da pensão
estava na ativa, após anos de prestação de serviço, pois aquela havia
sido contratada em ambos os cargos para jornada de trabalho de 40h.
9. O Supremo Tribunal Federal e a segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça, em recentes julgados, sinalizam que o único requisito a ser aferido
é compatibilidade de horários e não a quantidade de horas trabalhadas,
posto que não há previsão constitucional de limitação temporal (REsp
1746784/PE; ARE 859484/STF; MS 31256/STF).
10. Somente uma análise pormenorizada, caso a caso, poderia indicar eventual
superposição de horários a indicar a (in)compatibilidade de horários,
esta sim, exigência constitucional para o acúmulo de cargos. Não há nos
autos a grade de horário cumprida pela então servidora durante os anos de que
esteve na ativa, nem eventual escalas de plantões. Razoabilidade. Conforme
fundamentos desenvolvidos pelo Min. Luiz Fux quando do julgamento do
ARE 722.375, não se mostra legítimo que a Administração Pública
beneficiando-se das atividades desenvolvidas por um servidor e tendo
aceitado o cúmulo de cargos por anos, quando da concessão do benefícios
correspondentes tolha tal direito, sob fundamento de suposta irregularidade
na acumulação de cargos.
11. A servidora exerceu dois cargos de auxiliar de enfermagem, o primeiro
desenvolvido no Exército Brasileiro de 1979 a 2003 e o segundo,
desenvolvido desde 1981 até a sua morte em 2004, perante a parte
ré. Durante todo este período a Administração tinha conhecimento do
acúmulo de cargos. A instituidora da pensão declarou a acumulação
de cargos, afirmando que exercia a função de auxiliar de enfermagem na
administração federal junto ao Hospital Geral de Campo Grande. Ambas as
pensões concedidas ao substituído, vale dizer, a deferida pelo Comando do
Exército - 9ª Região Militar e a objeto da presente demanda obtiveram
resultado "LEGAL" de julgamento do TCU, respectivamente, em 17.03.2009
(n. controle 1-000348-7.05.2004.000007-2) e em 07.12.2010 (n. controle
1-049680-7-05-2004-000006-2). Aplicável a teoria do fato consumado, sem
olvidar o seu caráter excepcional, em prestígio da segurança jurídica,
posto não se tratar de situação precária, nem de hipótese não respaldada
em lei, visto que inexiste limitação constitucional a respeito da carga
horária. Razoabilidade.
12. Correção monetária e juros: a partir de 01/07/2009, nos casos
de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica
não-tributária, adoto o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal,
que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão
geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com
redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança,
porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu
sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de
preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no
Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete
a inflação acumulada no período.
13. Sentença reformada.
14. Inversão os ônus sucumbenciais para condenar a parte ré ao pagamento
de honorários de advogado em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente
as prestações vencidas.
15. Recurso provido.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
12/02/2019
Data da Publicação
:
19/02/2019
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2025209
Órgão Julgador
:
PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/02/2019
..FONTE_REPUBLICACAO:
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