PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, §1º, INCISO I, C.C. ARTIGO 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DECLARADA EM PARTE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. MODALIDADE RETROATIVA. FATOS ANTERIORES À LEI N.º 12.234, DE 05.05.2010. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO GENÉRICO COMPROVADO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO DA DEFESA NÃO PROVIDA. - Caracteriza-se o crime com o não recolhimento aos cofres públicos das contribuições previdenciárias, no prazo e forma legais, após a retenção do desconto dos funcionários. É, pois, norma penal em branco, a ser integrada pela legislação previdenciária. -Trata-se de crime omissivo próprio, não se admitindo a tentativa. - O objeto material é o valor descontado e não recolhido aos cofres públicos, excluídos os juros de mora e a multa. Precedente do STJ. - O crime é formal, não havendo a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para que se possa dar início à persecução penal, não sendo o caso de aplicação da Súmula Vinculante n.º 24 do STF, de modo que o delito perfectibiliza-se com o vencimento do prazo para o recolhimento (omissão do repasse). - Ocorrência em parte da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a extinção da punibilidade do réu no que tange às competências anteriores a janeiro de 2006 (inclusive esta), nos termos dos artigos 107, inciso IV, 1ª parte, 109, inciso V, e 110, §1º e 2º, todos do Código Penal. - Materialidade robustamente demonstrada pelo teor do processo administrativo, bem como dos documentos a ele atrelados, cumprindo destacar as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito, o Discriminativo Analítico do Débito, o Discriminativo Sintético de Débito, o Relatório de Auditoria Fiscal, o Termo de Encerramento da Ação Fiscal - TEAF, bem ainda as folhas de pagamentos de salários da empresa, os quais instruíram a Representação Fiscal para Fins Penais. - Tais elementos probatórios revelam eficazmente que as contribuições sociais destinadas à Previdência Social foram descontadas dos salários dos segurados empregados da empresa, todavia, não foram objeto de recolhimento, no prazo legal, aos cofres públicos. - Autoria delitiva comprovada, tendo sido demonstrado, pelo contrato social, pela prova testemunhal e ante as declarações do próprio réu que, à época da ocorrência dos fatos, exercia a administração da empresa e, portanto, detinha a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. - O elemento subjetivo do tipo consubstanciado no dolo igualmente restou evidenciado. - Para o delito estampado no artigo 168-A do Código Penal não se exige o dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, contribuição descontada dos salários dos trabalhadores segurados, dispensando-se a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas. Não há a exigência de que se comprove especial fim de agir - animus rem sibi habendi. Basta o dolo genérico. - Dolo suficientemente demonstrado, porquanto o réu como responsável pela administração da empresa deixou de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, aos cofres públicos, no prazo devido. - A exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa exige prova robusta, mediante a apresentação de documentos contundentes acerca das dificuldades financeiras, bem como a demonstração de que se tratava de situação pontual (esporádica) e excepcionalmente grave, o que não ocorreu nos autos. - As dificuldades que consubstanciam a exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, devem ser de tal monta que coloquem em risco a própria sobrevivência da empresa. - A prova documental não é contemporânea aos fatos e revela a existência de uma crise financeira mais dificultosa enfrentada pela empresa em período posterior aos fatos, mas não foi capaz de confirmar a absoluta impossibilidade de recolher as contribuições previdenciárias ao INSS, seja no período abrangido pela denúncia, seja em período subsequente. - Os elementos probatórios evidenciam que apesar das dificuldades financeiras enfrentadas, a empresa reagiu, obtendo êxito na quitação dos acordos trabalhistas e dos fornecedores. - O réu também não apresentou provas documentais no sentido de que esgotou seu patrimônio pessoal a fim de salvar a empresa, restando isolado o seu depoimento em sentido contrário. - Mantida a pena-base fixada no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão. - Não há agravantes ou atenuantes a serem sopesadas na segunda fase da dosimetria, tampouco causas de aumento ou diminuição. - O concurso de crimes não integra o sistema trifásico da pena, devendo a eventual majoração ocorrer após o encerramento da última fase da dosimetria, notadamente porque só há que se falar em sua aplicação após conhecidos todos os delitos sancionados pelo julgador. - Considerando que a conduta delitiva foi perpetrada de forma reiterada e tendo em vista a ocorrência de crimes de mesma espécie, além da semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revela-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal). - Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento. (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos). - Considerando que as omissões no recolhimento das contribuições perduraram por um período de dois meses, excluídas as competências prescritas, razoável e proporcional que o aumento decorrente da continuidade delitiva se dê à razão de 1/6 (um sexto), resultando na pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. - A pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal). - Considerando que a pena privativa de liberdade estabelecida foi de 02 (dois) anos de reclusão, conclui-se que a pena de multa deve ser fixada em 10 (dez) dias-multa. Em razão do aumento em 1/6 (um sexto) pela continuidade delitiva, a pena de multa definitiva deve ser fixada em 11 (onze) dias-multa, e não 12 (doze) dias, conforme fixado na sentença. Valor unitário mantido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. - O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o ABERTO, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. - Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena substituída e na forma a ser designada pelo Juízo da Execução, bem como prestação pecuniária consistente no pagamento de 05 (cinco) salários mínimos (vigentes na data da sentença), em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal. - No tocante ao valor da prestação pecuniária, deve-se observar que o artigo 45, §1º, do Código Penal, dispõe que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. - No que tange à destinação da prestação pecuniária, saliente-se que a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo mencionado jamais tivessem aplicação. A destinação da prestação pecuniária determinada pelo juízo a quo alcança fins sociais precípuos que o direito penal visa alcançar, de maneira eficaz e objetiva. - De ofício, extinguir em parte a punibilidade do réu, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. - Apelação da defesa não provida. De ofício, reduzida a pena de multa para 11 (onze) dias-multa.