TRF3 0011114-07.2006.4.03.6110 00111140720064036110
DA INEXISTÊNCIA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. DO ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO
- ARTIGO 171, §3°, DO CP - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DA
IMPOSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELI - ARTIGO 383, DO CPP - NÃO DESCRIÇÃO
DOS FATOS CONFIGURADORES DA CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ARTIGO 313-A, DO CP,
NA PEÇA ACUSATÓRIA. DOS DELITOS DE CORRPUÇÃO ATIVA E PASSIVA - ARTIGOS
317, §1° E 333, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CP - AUSÊNCIA DE PROVA DE
SOLICITAÇÃO OU RECEBIMENTO E DE OFERECIMENTO OU PROMESSA DE VANTAGEM. DA
DOSIMETRIA.
I.A denúncia, para ser recebida, precisa, nos termos do artigo 41, do CPP
- Código de Processo Penal, conter "a exposição do fato criminoso, com
todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando
necessário, o rol das testemunhas", de modo a permitir que o acusado possa
exercer o seu direito a ampla defesa e ao contraditório.
II.No caso concreto, a peça acusatória narrou os fatos delituosos com
clareza, permitindo que os acusados se defendessem, não se vislumbrando,
por conseguinte, a alegada inépcia.
III.A configuração do estelionato previdenciário (artigo 171, §3°,
do CP) exige a demonstração de que o agente perpetre uma fraude com o fim
de obter um benefício previdenciário para si ou para outrem, mantendo ou
induzindo a autarquia previdenciária em erro.
IV.No caso concreto, ficou demonstrado que o réu VILSON, de comum acordo com
o réu MANOEL, inseriu indevidamente vínculos empregatícios na contagem
de tempo de serviço de BRUNO SCARRANI FILHO, com o intuito de viabilizar
a concessão indevida de benefício previdenciário a este em detrimento
do INSS. Destarte e considerando, ainda, que, durante busca e apreensão
realizada na residência do réu VILSON foram localizados diversos processos de
concessão de aposentadoria, bem como alguns cheques, dois dos quais emitidos
pelo réu MANOEL, forçoso é concluir que aquele, a pedido deste, inseriu
fraudulentamente vínculos empregatícios na contagem de tempo de BRUNO, a fim
viabilizar a concessão do benefício previdenciário indevidamente. Destarte,
tendo o réu inserido na contagem de tempo de serviço para fins de concessão
de benefícios previdenciários períodos fictícios, forçoso é concluir
que ele assim procedeu para, consciente e voluntariamente - dolosamente,
portanto - e em conjunto com o réu MANOEL, obter vantagem indevida para
terceiros, induzindo a autarquia previdenciária em erro.
V.Para que a emedatio libeli fosse admitida no presente caso, seria necessário
que a denúncia tivesse descrito "a inserção de dados falsos, alterar ou
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de
dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para
si ou para outrem ou para causar dano". Sucede que, nos termos do artigo 383,
do CPP, esta Corte só poderia promover tal enquadramento jurídico diverso
"sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa". A
denúncia, em nenhum momento, fez menção a inserção de dados falsos em
programa de informática da autarquia, de modo que não há como se proceder
a emedatio libeli requerida.
VI.Malgrado haja indícios de que o réu VILSON recebeu vantagem
indevida de MANOEL, não há provas nos autos que autorize concluir, com
a convicção exigida no processo penal, que tal fato se deu. O conjunto
probatório residente nos autos revela que, em verdade, a acusação não se
desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus probatório no particular. Diante
da insuficiência probatória, de rigor a manutenção da sentença que
absolveu os réus pela prática da corrupção ativa/passiva.
VII.A culpabilidade dos réus é normal à espécie, não justificando
a exasperação da pena-base. O fato de os réus responderem a outros
processos e inquéritos policiais, ao reverso do quanto defendido pelo
parquet, não justifica o incremento da pena-base. A jurisprudência do
C. STJ, considerando o princípio da presunção da não culpa, consolidou,
na súmula 444, o entendimento no sentido de que "É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". O
fato de o Erário ter sido atingido não pode ser sopesado na pena-base, mas
sim na terceira fase, nos termos do artigo 171, §3°, do CP. No entanto,
as consequências do delito justificam a exasperação da pena-base, ainda
que em menor medida que a aplicada pela sentença. De fato, os réus causaram
prejuízo ao INSS (pagamento de R$82.935,10 a título de benefícios indevidos)
e graves transtornos a quem o recebeu indevidamente, o Sr. Bruno Scaranni,
que, desconhecendo a fraude perpetrada, viu-se na contingência de ter que
prestar esclarecimentos tanto ao INSS quanto à autoridade policial. Nesse
ponto, merece provimento o recurso da acusação. Pena-base fixada em 1 ano
e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, o que equivale a uma exasperação
de 1/3 do mínimo legal (um ano de reclusão).
VIII.Na segunda fase, nada há a ser sopesado em relação ao réu
MANOEL. Contudo, quanto ao réu VILSON, cabível a agravante do artigo 61,
II, g, do CP, o qual estabelece que "São circunstâncias que sempre agravam
a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente
cometido o crime: (...) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente
a cargo, ofício, ministério ou profissão". No caso, o réu VILSON cometeu
o estelionato previdenciário violando os deveres inerentes ao seu cargo de
servidor público federal, em especial aqueles previstos no artigo 116, II,
III e IX, da Lei 8.112/90. Por tais razões, na segunda fase da dosimetria,
mantida a agravante em tela, à razão de 1/3, ficando a pena intermediária
em 1 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze)
dias-multa.
IX.Na terceira fase, considerando que o delito foi praticado contra o INSS,
ente de direito público interno, há que ser mantida a causa de aumento
do artigo 171, §3°, do CP (1/3), motivo pelo qual a pena definitiva do
réu VILSON fica em 2 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 20
(vinte) dias-multa e a pena definitiva do réu MANOEL fica em 1 ano 9 meses
e 10 dias de reclusão e 17 dias-multa.
X.Correta a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto,
nos termos do artigo 33, §2º, alínea c, do Código Penal.
XI.Cabível, outrossim, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, na forma do artigo 44, do CP, especialmente porque as
circunstâncias judiciais sopesadas na primeira fase da dosimetria indicam
que essa substituição é suficiente a sancionar adequadamente a conduta
dos réus, valendo frisar que a pena-base foi fixada acima do mínimo em
razão das consequências deletérias do delito, nada tendo sido sopesado
desfavoravelmente aos réus quanto a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos.
XII.A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá
ser especificada pelo Juízo das Execuções, que deve atender aos critérios
estabelecidos no art. 149, §1º, da Lei de Execução Penal, que estabelece
o limite de duração de 08 (oito) horas semanais e sua realização aos
sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz, ressaltando
que a sua duração deve ser igual à pena corporal substituída.
XIII.A prestação pecuniária deve ser fixada num valor entre 1 (um) e
360 (trezentos e sessenta) salários mínimos (artigo 45, §1°, do CP),
ponderando-se (i) o caráter de reprovação e de prevenção do crime
(artigo 59, do CP); e (ii) que a pena aplicada deve observar o princípio
da proporcionalidade (inclusive em relação à pena substituída); e (iii)
a situação econômica do réu. Por isso, reduzida a prestação pecuniária
imposta aos réus, a qual passa a ser de 02 (dois) salários mínimos.
XIV.Destinada, de ofício, a prestação pecuniária ao INSS, vítima da
conduta dos réus. Considerando que tal destinação é incompatível com a
possibilidade de opção prevista no artigo 45, §2°, do CP, e que, com a
redução operada, a prestação pecuniária é mais favorável aos réus
do que o fornecimento de cestas básicas, reformada a decisão recorrida,
no particular, afastando a possibilidade de os réus procederem a tal opção.
XV.Sendo cabível a substituição da pena, na forma do artigo 44, do CP, não
prospera o pedido de suspensão do processo, na forma do artigo 77, do CP, a
qual encontra óbice intransponível no inciso III, deste último dispositivo.
Ementa
DA INEXISTÊNCIA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. DO ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO
- ARTIGO 171, §3°, DO CP - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DA
IMPOSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELI - ARTIGO 383, DO CPP - NÃO DESCRIÇÃO
DOS FATOS CONFIGURADORES DA CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ARTIGO 313-A, DO CP,
NA PEÇA ACUSATÓRIA. DOS DELITOS DE CORRPUÇÃO ATIVA E PASSIVA - ARTIGOS
317, §1° E 333, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CP - AUSÊNCIA DE PROVA DE
SOLICITAÇÃO OU RECEBIMENTO E DE OFERECIMENTO OU PROMESSA DE VANTAGEM. DA
DOSIMETRIA.
I.A denúncia, para ser recebida, precisa, nos termos do artigo 41, do CPP
- Código de Processo Penal, conter "a exposição do fato criminoso, com
todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando
necessário, o rol das testemunhas", de modo a permitir que o acusado possa
exercer o seu direito a ampla defesa e ao contraditório.
II.No caso concreto, a peça acusatória narrou os fatos delituosos com
clareza, permitindo que os acusados se defendessem, não se vislumbrando,
por conseguinte, a alegada inépcia.
III.A configuração do estelionato previdenciário (artigo 171, §3°,
do CP) exige a demonstração de que o agente perpetre uma fraude com o fim
de obter um benefício previdenciário para si ou para outrem, mantendo ou
induzindo a autarquia previdenciária em erro.
IV.No caso concreto, ficou demonstrado que o réu VILSON, de comum acordo com
o réu MANOEL, inseriu indevidamente vínculos empregatícios na contagem
de tempo de serviço de BRUNO SCARRANI FILHO, com o intuito de viabilizar
a concessão indevida de benefício previdenciário a este em detrimento
do INSS. Destarte e considerando, ainda, que, durante busca e apreensão
realizada na residência do réu VILSON foram localizados diversos processos de
concessão de aposentadoria, bem como alguns cheques, dois dos quais emitidos
pelo réu MANOEL, forçoso é concluir que aquele, a pedido deste, inseriu
fraudulentamente vínculos empregatícios na contagem de tempo de BRUNO, a fim
viabilizar a concessão do benefício previdenciário indevidamente. Destarte,
tendo o réu inserido na contagem de tempo de serviço para fins de concessão
de benefícios previdenciários períodos fictícios, forçoso é concluir
que ele assim procedeu para, consciente e voluntariamente - dolosamente,
portanto - e em conjunto com o réu MANOEL, obter vantagem indevida para
terceiros, induzindo a autarquia previdenciária em erro.
V.Para que a emedatio libeli fosse admitida no presente caso, seria necessário
que a denúncia tivesse descrito "a inserção de dados falsos, alterar ou
excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de
dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para
si ou para outrem ou para causar dano". Sucede que, nos termos do artigo 383,
do CPP, esta Corte só poderia promover tal enquadramento jurídico diverso
"sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa". A
denúncia, em nenhum momento, fez menção a inserção de dados falsos em
programa de informática da autarquia, de modo que não há como se proceder
a emedatio libeli requerida.
VI.Malgrado haja indícios de que o réu VILSON recebeu vantagem
indevida de MANOEL, não há provas nos autos que autorize concluir, com
a convicção exigida no processo penal, que tal fato se deu. O conjunto
probatório residente nos autos revela que, em verdade, a acusação não se
desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus probatório no particular. Diante
da insuficiência probatória, de rigor a manutenção da sentença que
absolveu os réus pela prática da corrupção ativa/passiva.
VII.A culpabilidade dos réus é normal à espécie, não justificando
a exasperação da pena-base. O fato de os réus responderem a outros
processos e inquéritos policiais, ao reverso do quanto defendido pelo
parquet, não justifica o incremento da pena-base. A jurisprudência do
C. STJ, considerando o princípio da presunção da não culpa, consolidou,
na súmula 444, o entendimento no sentido de que "É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". O
fato de o Erário ter sido atingido não pode ser sopesado na pena-base, mas
sim na terceira fase, nos termos do artigo 171, §3°, do CP. No entanto,
as consequências do delito justificam a exasperação da pena-base, ainda
que em menor medida que a aplicada pela sentença. De fato, os réus causaram
prejuízo ao INSS (pagamento de R$82.935,10 a título de benefícios indevidos)
e graves transtornos a quem o recebeu indevidamente, o Sr. Bruno Scaranni,
que, desconhecendo a fraude perpetrada, viu-se na contingência de ter que
prestar esclarecimentos tanto ao INSS quanto à autoridade policial. Nesse
ponto, merece provimento o recurso da acusação. Pena-base fixada em 1 ano
e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, o que equivale a uma exasperação
de 1/3 do mínimo legal (um ano de reclusão).
VIII.Na segunda fase, nada há a ser sopesado em relação ao réu
MANOEL. Contudo, quanto ao réu VILSON, cabível a agravante do artigo 61,
II, g, do CP, o qual estabelece que "São circunstâncias que sempre agravam
a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente
cometido o crime: (...) g) com abuso de poder ou violação de dever inerente
a cargo, ofício, ministério ou profissão". No caso, o réu VILSON cometeu
o estelionato previdenciário violando os deveres inerentes ao seu cargo de
servidor público federal, em especial aqueles previstos no artigo 116, II,
III e IX, da Lei 8.112/90. Por tais razões, na segunda fase da dosimetria,
mantida a agravante em tela, à razão de 1/3, ficando a pena intermediária
em 1 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze)
dias-multa.
IX.Na terceira fase, considerando que o delito foi praticado contra o INSS,
ente de direito público interno, há que ser mantida a causa de aumento
do artigo 171, §3°, do CP (1/3), motivo pelo qual a pena definitiva do
réu VILSON fica em 2 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 20
(vinte) dias-multa e a pena definitiva do réu MANOEL fica em 1 ano 9 meses
e 10 dias de reclusão e 17 dias-multa.
X.Correta a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto,
nos termos do artigo 33, §2º, alínea c, do Código Penal.
XI.Cabível, outrossim, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, na forma do artigo 44, do CP, especialmente porque as
circunstâncias judiciais sopesadas na primeira fase da dosimetria indicam
que essa substituição é suficiente a sancionar adequadamente a conduta
dos réus, valendo frisar que a pena-base foi fixada acima do mínimo em
razão das consequências deletérias do delito, nada tendo sido sopesado
desfavoravelmente aos réus quanto a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos.
XII.A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá
ser especificada pelo Juízo das Execuções, que deve atender aos critérios
estabelecidos no art. 149, §1º, da Lei de Execução Penal, que estabelece
o limite de duração de 08 (oito) horas semanais e sua realização aos
sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz, ressaltando
que a sua duração deve ser igual à pena corporal substituída.
XIII.A prestação pecuniária deve ser fixada num valor entre 1 (um) e
360 (trezentos e sessenta) salários mínimos (artigo 45, §1°, do CP),
ponderando-se (i) o caráter de reprovação e de prevenção do crime
(artigo 59, do CP); e (ii) que a pena aplicada deve observar o princípio
da proporcionalidade (inclusive em relação à pena substituída); e (iii)
a situação econômica do réu. Por isso, reduzida a prestação pecuniária
imposta aos réus, a qual passa a ser de 02 (dois) salários mínimos.
XIV.Destinada, de ofício, a prestação pecuniária ao INSS, vítima da
conduta dos réus. Considerando que tal destinação é incompatível com a
possibilidade de opção prevista no artigo 45, §2°, do CP, e que, com a
redução operada, a prestação pecuniária é mais favorável aos réus
do que o fornecimento de cestas básicas, reformada a decisão recorrida,
no particular, afastando a possibilidade de os réus procederem a tal opção.
XV.Sendo cabível a substituição da pena, na forma do artigo 44, do CP, não
prospera o pedido de suspensão do processo, na forma do artigo 77, do CP, a
qual encontra óbice intransponível no inciso III, deste último dispositivo.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos de apelação interpostos,
apenas para redimensionar as penas aplicadas aos réus, as quais passam
a ser de 2 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, no regime
inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa, para o réu VILSON; e de 1 (um)
ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial aberto,
e 17 (dezessete) dias-multa, cada um no valor mínimo legal, substituídas as
penas privativas de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes
numa pena pecuniária, no valor de 2 (dois) salários-mínimos para cada réu
e destinadas, de ofício, para o INSS, e numa de prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas, nos termos delineados no voto, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
23/08/2016
Data da Publicação
:
01/09/2016
Classe/Assunto
:
Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 64296
Órgão Julgador
:
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Referência
legislativa
:
***** CP-40 CÓDIGO PENAL DE 1940
LEG-FED DEL-2848 ANO-1940 ART-171 PAR-3 ART-313A ART-317 PAR-1 ART-333
PAR-ÚNICO ART-61 INC-2 LET-G ART-33 PAR-2 LET-C ART-44 ART-59 ART-45 PAR-1
PAR-2 ART-77 INC-3
***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
LEG-FED DEL-3689 ANO-1941 ART-41 ART-383
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-444
***** RJU-90 REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA UNIÃO
LEG-FED LEI-8112 ANO-1990 ART-116 INC-2 INC-3 INC-9
***** LEP-84 LEI DE EXECUÇÃO PENAL
LEG-FED LEI-7210 ANO-1984 ART-149 PAR-1
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016
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