TRF3 0018438-69.2016.4.03.9999 00184386920164039999
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. VIGILANTE. DA
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO DE OPÇÃO. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo
Civil de 1973, as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais
impugnados devem ser apreciados em conformidade com as normas ali inscritas,
consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições),
ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando
a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i)
a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter
exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente
nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve,
em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor,
admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de
reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não
previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade;
(iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem
intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja
indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as
condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas
normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP,
SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. O trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante e
afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda,
prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho
mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), tendo em vista que aquela
expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta. Esta C. Turma tem entendido que
"No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins,
entende-se que é considerada de natureza especial durante todo o período
a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu
dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva" (TRF 3ª
Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026
- 0006949-52.2007.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO,
julgado em 07/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2018). Sobre o tema, o
Colegiado registrou, ainda, o seguinte: (i) "a reforma legislativa realizada
pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a
atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude
da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência,
mesmo não fazendo menção a uso de armas"; (ii) "reputa-se perigosa tal
função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do
Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº
83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação
meramente exemplificativa"; e (iii) "o laudo pericial resulta inviável no
caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se
dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº
53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição
de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente
o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da
segurança privada" (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026).
4. No caso, o PPP de fl. 206 atesta que, no lapso compreendido entre 17.08.1992
e 24.10.2007, o autor ocupou o cargo de vigilante, sendo responsável por
vigiar "dependências e áreas públicas com a finalidade de prevenir
e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras
irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo
cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam e movimentação
de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas
e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias". Acresça-se que o documento
de fls. 120/121, na mesma linha que o anterior, afirma, ainda, que autor,
no exercício das suas funções, portava arma de fogo calibre 38.
5. Cuidando-se de labor especial em função da periculosidade do trabalho
desenvolvido pelo vigilantes, não há como se divisar a possibilidade de
se afastar a especialidade do labor em razão do uso eficaz de EPI.
6. O artigo 201, §7º, I, da Constituição Federal confere ao segurado o
direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ele conta
com 35 anos de contribuição, independentemente da sua idade. Considerando
que a conversão do período especial reconhecido nesse feito (de 24.04.1995
a 24.10.2007) em comum significa um acréscimo de aproximadamente 5 anos
no tempo contributivo do autor, tem-se que ele, na DER, já somava mais de
37 anos de tempo de contribuição, logo que a parte autora, desde então,
fazia jus à aposentadoria por tempo de contribuição.
7. Como o autor já recebe, desde 12.04.2010, aposentadoria por tempo de
contribuição, conforme se infere do documento de fls. 228/221, ele, com
fundamento no artigo 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91, poderá optar pelo
benefício que lhe seja mais vantajoso. Se a parte autora optar pelo benefício
concedido administrativamente, ela não poderá executar os valores retroativos
correspondentes à aposentadoria aqui deferida, com DER em 04.12.2008. É que
permitir que o segurado receba os valores atrasados do benefício concedido
judicialmente e, ao mesmo tempo, autorizar que ele opte por um benefício
concedido na esfera administrativa com DER posterior equivaleria a permitir
a desaposentação ou uma renúncia ao benefício judicialmente deferido,
o que não se compatibiliza com o entendimento consagrado pelo E. STF sobre
o tema. Caso a parte autora opte pelo benefício concedido judicialmente,
deverão ser descontados, no momento da liquidação das prestações
vencidas, os valores por ela já recebidos em decorrência do benefício
concedido administrativamente.
8. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido
pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que
foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão
geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp
repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério
de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em
que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima
mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.
9. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se,
até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos
no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça
Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando
a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em
20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão
do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo
1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e
a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial - IPCA-E.
10. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios,
mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença
(Súmula nº 111/STJ), eis que adequadamente fixado na decisão apelada.
11. Apelação do INSS, da parte autora e remessa necessária parcialmente
providas. Correção monetária corrigida de ofício.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. VIGILANTE. DA
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO DE OPÇÃO. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo
Civil de 1973, as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais
impugnados devem ser apreciados em conformidade com as normas ali inscritas,
consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições),
ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando
a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i)
a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter
exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente
nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve,
em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor,
admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de
reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não
previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade;
(iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem
intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja
indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as
condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas
normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP,
SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. O trabalho desenvolvido pelo guarda patrimonial, vigia, vigilante e
afins deve ser reconhecido como especial por analogia à atividade de guarda,
prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (que exige tempo de trabalho
mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial), tendo em vista que aquela
expõe o trabalhador aos mesmos riscos desta. Esta C. Turma tem entendido que
"No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins,
entende-se que é considerada de natureza especial durante todo o período
a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu
dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva" (TRF 3ª
Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026
- 0006949-52.2007.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO,
julgado em 07/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2018). Sobre o tema, o
Colegiado registrou, ainda, o seguinte: (i) "a reforma legislativa realizada
pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a
atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude
da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência,
mesmo não fazendo menção a uso de armas"; (ii) "reputa-se perigosa tal
função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do
Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº
83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação
meramente exemplificativa"; e (iii) "o laudo pericial resulta inviável no
caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se
dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº
53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição
de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente
o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da
segurança privada" (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1392026).
4. No caso, o PPP de fl. 206 atesta que, no lapso compreendido entre 17.08.1992
e 24.10.2007, o autor ocupou o cargo de vigilante, sendo responsável por
vigiar "dependências e áreas públicas com a finalidade de prevenir
e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras
irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo
cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam e movimentação
de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas
e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias". Acresça-se que o documento
de fls. 120/121, na mesma linha que o anterior, afirma, ainda, que autor,
no exercício das suas funções, portava arma de fogo calibre 38.
5. Cuidando-se de labor especial em função da periculosidade do trabalho
desenvolvido pelo vigilantes, não há como se divisar a possibilidade de
se afastar a especialidade do labor em razão do uso eficaz de EPI.
6. O artigo 201, §7º, I, da Constituição Federal confere ao segurado o
direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ele conta
com 35 anos de contribuição, independentemente da sua idade. Considerando
que a conversão do período especial reconhecido nesse feito (de 24.04.1995
a 24.10.2007) em comum significa um acréscimo de aproximadamente 5 anos
no tempo contributivo do autor, tem-se que ele, na DER, já somava mais de
37 anos de tempo de contribuição, logo que a parte autora, desde então,
fazia jus à aposentadoria por tempo de contribuição.
7. Como o autor já recebe, desde 12.04.2010, aposentadoria por tempo de
contribuição, conforme se infere do documento de fls. 228/221, ele, com
fundamento no artigo 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91, poderá optar pelo
benefício que lhe seja mais vantajoso. Se a parte autora optar pelo benefício
concedido administrativamente, ela não poderá executar os valores retroativos
correspondentes à aposentadoria aqui deferida, com DER em 04.12.2008. É que
permitir que o segurado receba os valores atrasados do benefício concedido
judicialmente e, ao mesmo tempo, autorizar que ele opte por um benefício
concedido na esfera administrativa com DER posterior equivaleria a permitir
a desaposentação ou uma renúncia ao benefício judicialmente deferido,
o que não se compatibiliza com o entendimento consagrado pelo E. STF sobre
o tema. Caso a parte autora opte pelo benefício concedido judicialmente,
deverão ser descontados, no momento da liquidação das prestações
vencidas, os valores por ela já recebidos em decorrência do benefício
concedido administrativamente.
8. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido
pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que
foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão
geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp
repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério
de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em
que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima
mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.
9. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se,
até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos
no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça
Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando
a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em
20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão
do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo
1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e
a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial - IPCA-E.
10. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios,
mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença
(Súmula nº 111/STJ), eis que adequadamente fixado na decisão apelada.
11. Apelação do INSS, da parte autora e remessa necessária parcialmente
providas. Correção monetária corrigida de ofício.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, (i) dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa
necessária, apenas para determinar que os juros de mora sejam calculados
na forma delineada no voto; (ii) dar provimento ao recurso do autor, a fim
de reconhecer o seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição
desde a DER (04.12.2008), condenando o INSS a pagar os valores atrasados
desde então, com juros e correção monetária, observada a prescrição
das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da
presente ação e o direito de opção do autor pelo benefício que lhe seja
mais vantajoso; e (iii) determinar, de ofício, a alteração da correção
monetária, e, por maioria, decide obstar a execução do crédito referente
ao benefício concedido judicialmente na hipótese de opção pelo obtido
na via administrativa, mais vantajoso, nos termos do voto da Relatora, com
quem votaram o Des. Federal Paulo Domingues e o Des. Federal Carlos Delgado,
vencidos nessa questão o Des. Federal Toru Yamamoto e a Des. Federal Tânia
Marangoni.
Data do Julgamento
:
26/11/2018
Data da Publicação
:
06/12/2018
Classe/Assunto
:
ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2162001
Órgão Julgador
:
SÉTIMA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:
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