TRF3 0024083-85.2010.4.03.9999 00240838520104039999
PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE
TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADE HABITUAL. DESCONSIDERAÇÃO DA
CONCLUSÃO PERICIAL. PERMANÊNCIA NO TRABALHO APESAR DA INCAPACIDADE
LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE. SOBREVIVÊNCIA. DESDOBRAMENTO
DO DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. PRECEDENTES DESTA CORTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO
INSS PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE.
1 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista
no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da
Constituição Federal.
2 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício
previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que
tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições
mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz
e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe
garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que
tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente
inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze)
dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - Independe de carência a concessão do benefício nas hipóteses
de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou
do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral
da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas
taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime,
não impede o deferimento do benefício se tiver decorrido a inaptidão de
progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se
do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher
as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a
Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou
"período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual
pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por
mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e §1º da Lei.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12
(doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência
Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de
auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91,
incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).
8 - No laudo do perito judicial (fls. 74/75), elaborado em 26/10/2009,
diagnosticou a demandante como portadora de "tendinopatia, bursite,
epicondilite, escoliose, hérnia discal cervical" (resposta ao quesito n. 1
do INSS - fl. 74). Consignou que a autora, em virtude de sua "capacidade
laborativa está diminuída em redor de 30%", não pode "exercer atividades
pesadas ou com ergonomia inadequada" (tópico Discussão e Conclusão -
fl. 74). Concluiu que há incapacidade parcial e temporária, "mas pode
tornar-se permanente, se não for tratada, inclusive com fisioterapia. Há qie
se avaliar possível intervenção cirúrgia, devido a hérnia discal. Pode
ocorrer a amenização e/ou a reabilitação" (resposta ao quesito n. 4 do
INSS e ao quesito n. 7 do autor - fl. 75). Acrescento que o requerente contava
à época com 43 (quarenta e três) anos, sendo possível seu retorno para
a atividade habitual, após a cessação da incapacidade. Ademais, o médico
perito não efetuou qualquer observação no que toca à definitividade dos
males apresentados.
9 - Destarte, caracterizada a incapacidade temporária para o desempenho
de atividade que lhe garanta a subsistência, faz jus a parte autora ao
benefício previdenciário de auxílio-doença.
10 - No que se refere à data de início da incapacidade laboral, o perito
judicial estimou-a em 5 (cinco) anos da data da perícia, ou seja, 25/10/2004
(resposta ao quesito n. 2 do INSS - fl. 74). Por outro lado, os extratos do
Cadastro Nacional de Informações Sociais de fls. 40 e 53/64 revelam que
a autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença entre 07/1/2008 e
16/12/2008, bem como que efetuou os seguintes recolhimentos previdenciários:
como empregada: de 01/11/1980 a 13/10/1982, 10/3/1993 a 12/1993, de 15/3/1994
a 02/1995; como autônomo: de 01/4/1988 a 30/6/1989, de 01/8/1989 a 30/6/1992
e de 01/1/1997 a 31/10/1999; como contribuinte individual: de 1/11/1999 a
31/1/2008 e de 01/5/2009 a 07/2009.
11 - Assim, verifica-se que a autora ostentava a qualidade de segurado e havia
cumprido a carência mínima exigida por lei quando eclodiu sua incapacidade
laboral em 25/10/2004.
12 - Outrossim, não merece prosperar o argumento da Autarquia Previdenciária
de que o fato de a autora continuar trabalhando permitiria a desconsideração
da conclusão do perito judicial, no sentido de que ela estaria incapacitada
para o trabalho. Não há dúvida que os benefícios por incapacidade
servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado
que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas
ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária
ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de
atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica
na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas
recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios
que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação
ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É,
inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91,
em relação à aposentadoria por invalidez.
13 - Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se
vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia
previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente
algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto
não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa
não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de
agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o
próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento
ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é
do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do
ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo
indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina,
transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma
entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial
daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional
para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim
e teve de suportar o calvário processual.
14 - No caso específico dos autos, a demanda foi aforada em 04/8/2009
(fl. 02), justamente porque cessado indevida e administrativamente o benefício
em 16/12/2008 (fl. 64), e sentenciada em 09/12/2009 (fl. 84), oportunidade
em que se concedeu o benefício de auxílio-doença desde a data do laudo
médico, sendo concedida a antecipação de tutela. O início do pagamento
(DIP) se deu em 01/3/2011 (fl. 103).
15 - Premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de
sobrevivência, com recolhimentos, inclusive, ao RGPS, não se pode admitir
a penalização do segurado com o desconto dos valores do benefício devido
no período em que perdurou o contrato de trabalho. Precedentes desta Corte
Regional (AC 0036499-51.2011.4.03.9999, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Baptista
Pereira, j. 05/02/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/02/2013; AR
0019784-55.2011.4.03.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento,
3ª Seção, j. 13/10/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/11/2013; AC
0000298-55.2014.4.03.9999).
16 - Termo inicial do benefício. O entendimento consolidado do E. STJ é
de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a
implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a
data da citação válida" (Súmula 576). É bem verdade que, em hipóteses
excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data
do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data de início da incapacidade
não é fixada pelo perito judicial, até porque, entender o contrário,
seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença
dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive
enriquecimento ilícito do postulante.
16 - Verifico, entretanto, a existência de elementos que conduzem à
conclusão de que a requerente preenchia os requisitos, por ocasião da
formulação do último requerimento administrativo (27/4/2009 - fl. 15),
e o inconformismo com a decisão do INSS em 02/5/2009, o qual a impeliu
de propor esta ação judicial, razão pela qual o termo inicial deve ser
fixado na data deste último requerimento administrativo.
17 - Honorários advocatícios. De acordo com o entendimento desta Turma,
estes devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida
como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença
(Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado,
o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda
Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente
o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º,
do Código de Processo Civil.
18 - Apelações da parte autora e do INSS parcialmente providas. Sentença
parcialmente reformada. Ação julgada procedente.
Ementa
PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE
TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADE HABITUAL. DESCONSIDERAÇÃO DA
CONCLUSÃO PERICIAL. PERMANÊNCIA NO TRABALHO APESAR DA INCAPACIDADE
LABORAL. IMPOSSIBILIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE. SOBREVIVÊNCIA. DESDOBRAMENTO
DO DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. PRECEDENTES DESTA CORTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL
DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO
INSS PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE.
1 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista
no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da
Constituição Federal.
2 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício
previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que
tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições
mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz
e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe
garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que
tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente
inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze)
dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - Independe de carência a concessão do benefício nas hipóteses
de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou
do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral
da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas
taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime,
não impede o deferimento do benefício se tiver decorrido a inaptidão de
progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se
do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher
as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a
Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou
"período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual
pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por
mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e §1º da Lei.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12
(doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência
Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de
auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91,
incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).
8 - No laudo do perito judicial (fls. 74/75), elaborado em 26/10/2009,
diagnosticou a demandante como portadora de "tendinopatia, bursite,
epicondilite, escoliose, hérnia discal cervical" (resposta ao quesito n. 1
do INSS - fl. 74). Consignou que a autora, em virtude de sua "capacidade
laborativa está diminuída em redor de 30%", não pode "exercer atividades
pesadas ou com ergonomia inadequada" (tópico Discussão e Conclusão -
fl. 74). Concluiu que há incapacidade parcial e temporária, "mas pode
tornar-se permanente, se não for tratada, inclusive com fisioterapia. Há qie
se avaliar possível intervenção cirúrgia, devido a hérnia discal. Pode
ocorrer a amenização e/ou a reabilitação" (resposta ao quesito n. 4 do
INSS e ao quesito n. 7 do autor - fl. 75). Acrescento que o requerente contava
à época com 43 (quarenta e três) anos, sendo possível seu retorno para
a atividade habitual, após a cessação da incapacidade. Ademais, o médico
perito não efetuou qualquer observação no que toca à definitividade dos
males apresentados.
9 - Destarte, caracterizada a incapacidade temporária para o desempenho
de atividade que lhe garanta a subsistência, faz jus a parte autora ao
benefício previdenciário de auxílio-doença.
10 - No que se refere à data de início da incapacidade laboral, o perito
judicial estimou-a em 5 (cinco) anos da data da perícia, ou seja, 25/10/2004
(resposta ao quesito n. 2 do INSS - fl. 74). Por outro lado, os extratos do
Cadastro Nacional de Informações Sociais de fls. 40 e 53/64 revelam que
a autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença entre 07/1/2008 e
16/12/2008, bem como que efetuou os seguintes recolhimentos previdenciários:
como empregada: de 01/11/1980 a 13/10/1982, 10/3/1993 a 12/1993, de 15/3/1994
a 02/1995; como autônomo: de 01/4/1988 a 30/6/1989, de 01/8/1989 a 30/6/1992
e de 01/1/1997 a 31/10/1999; como contribuinte individual: de 1/11/1999 a
31/1/2008 e de 01/5/2009 a 07/2009.
11 - Assim, verifica-se que a autora ostentava a qualidade de segurado e havia
cumprido a carência mínima exigida por lei quando eclodiu sua incapacidade
laboral em 25/10/2004.
12 - Outrossim, não merece prosperar o argumento da Autarquia Previdenciária
de que o fato de a autora continuar trabalhando permitiria a desconsideração
da conclusão do perito judicial, no sentido de que ela estaria incapacitada
para o trabalho. Não há dúvida que os benefícios por incapacidade
servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado
que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas
ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária
ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de
atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica
na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas
recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios
que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação
ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É,
inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91,
em relação à aposentadoria por invalidez.
13 - Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se
vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia
previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente
algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto
não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa
não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de
agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o
próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento
ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é
do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do
ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo
indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina,
transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma
entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial
daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional
para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim
e teve de suportar o calvário processual.
14 - No caso específico dos autos, a demanda foi aforada em 04/8/2009
(fl. 02), justamente porque cessado indevida e administrativamente o benefício
em 16/12/2008 (fl. 64), e sentenciada em 09/12/2009 (fl. 84), oportunidade
em que se concedeu o benefício de auxílio-doença desde a data do laudo
médico, sendo concedida a antecipação de tutela. O início do pagamento
(DIP) se deu em 01/3/2011 (fl. 103).
15 - Premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de
sobrevivência, com recolhimentos, inclusive, ao RGPS, não se pode admitir
a penalização do segurado com o desconto dos valores do benefício devido
no período em que perdurou o contrato de trabalho. Precedentes desta Corte
Regional (AC 0036499-51.2011.4.03.9999, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Baptista
Pereira, j. 05/02/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/02/2013; AR
0019784-55.2011.4.03.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento,
3ª Seção, j. 13/10/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/11/2013; AC
0000298-55.2014.4.03.9999).
16 - Termo inicial do benefício. O entendimento consolidado do E. STJ é
de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a
implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a
data da citação válida" (Súmula 576). É bem verdade que, em hipóteses
excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data
do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data de início da incapacidade
não é fixada pelo perito judicial, até porque, entender o contrário,
seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença
dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive
enriquecimento ilícito do postulante.
16 - Verifico, entretanto, a existência de elementos que conduzem à
conclusão de que a requerente preenchia os requisitos, por ocasião da
formulação do último requerimento administrativo (27/4/2009 - fl. 15),
e o inconformismo com a decisão do INSS em 02/5/2009, o qual a impeliu
de propor esta ação judicial, razão pela qual o termo inicial deve ser
fixado na data deste último requerimento administrativo.
17 - Honorários advocatícios. De acordo com o entendimento desta Turma,
estes devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida
como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença
(Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado,
o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda
Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente
o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º,
do Código de Processo Civil.
18 - Apelações da parte autora e do INSS parcialmente providas. Sentença
parcialmente reformada. Ação julgada procedente.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do INSS e da
parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do último
requerimento administrativo formulado pela autora antes do ajuizamento desta
ação judicial (27/4/2009), bem como para restringir a incidência da verba
honorária de 10% (dez por cento) ao valor das prestações vencidas até a
data da prolação da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
07/08/2017
Data da Publicação
:
16/08/2017
Classe/Assunto
:
AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1523192
Órgão Julgador
:
SÉTIMA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
LEG-FED ANO-1988 ART-201 INC-1
***** LBPS-91 LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
LEG-FED LEI-8213 ANO-1991 ART-42 ART-47 ART-59 ART-63 ART-151 ART-15 PAR-1
ART-27A ART-46
LEG-FED MPR-767 ANO-2017
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-576
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-111
***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-20 PAR-3 PAR-4
PROC:AC 0036499-51.2011.4.03.9999/SP ÓRGÃO:DÉCIMA TURMA
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA
AUD:05/02/2013
DATA:15/02/2013 PG:
PROC:AR 2011.03.00.019784-8/SP ÓRGÃO:TERCEIRA SEÇÃO
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO
AUD:13/10/2011
DATA:25/10/2011 PG:
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2017
..FONTE_REPUBLICACAO:
Mostrar discussão