TRF3 0027114-69.2017.4.03.9999 00271146920174039999
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO
USO DE EPI. DA CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Recebida a apelação interposta pelo INSS, já que manejada
tempestivamente, conforme certificado nos autos, e com observância da
regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições),
ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando
a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i)
a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter
exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente
nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve,
em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor,
admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de
reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não
previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade;
(iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem
intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja
indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as
condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas
normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP,
SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas
alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus
regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de
acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -,
reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB
(até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior
a 85 dB, a partir de 18.11.2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso
Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a
tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de
serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a
18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto
3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003,
que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB
(ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
4. O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese
segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de
Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial
para aposentadoria". Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP
de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do
labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo
como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de
prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§
6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva
contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia
estatal no exercício do seu poder de polícia.
5. No caso dos autos, ficou provado que (a) de 11.12.1998 a 30.09.2000
o autor esteve exposto a ruído de 89 dB; (b) de 01.10.2000 a 29.02.2004
a 88dB; e (c) de 01.03.2004 a 18.06.2009, a ruído de 88 dB. Considerando
que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB
(até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior
a 85 dB (a partir de 19/11/2003), constata-se que a decisão recorrida não
poderia ter reconhecido como especial o período de 11.12.1998 a 18.11.2003,
pois neste o limite de tolerância era de 90 dB e o autor estava exposto
a níveis inferiores (89 e 88 dB). No entanto, deve ser reconhecido como
especial o interregno entre 19.11.2003 e 18.06.2009, em que o limite de
tolerância era de 85 dB e o autor esteve exposto a ruído de 88 dB. Nesse
sentido se manifestou o próprio INSS à fl. 258.
6. Não merece acolhida a alegação do INSS quanto ao uso de EPI, pois,
conforme já destacado, no caso de ruído, o fornecimento de equipamentos
de proteção individual não é suficiente para neutralizar a nocividade do
agente, tendo tal tema sido definido pelo E. STF quando do julgamento do ARE
664335. no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado
fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os
níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar
tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de
custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário
(195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo
57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da
respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim
à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.
7. Os elementos residentes nos autos revelam que a exposição da parte
autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia,
donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos
termos do artigo 65, do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho
permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente,
no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado
ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação
do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante
todo o período da sua jornada ao agente nocivo, o que interdita o acolhimento
da alegação autárquica em sentido contrário.
8. Considerando o não enquadramento do período de 11.12.1998 a 18.11.2003,
tem-se que o autor somou 22 anos, 1 mês e 11 dias de atividade especial o
que não é suficiente para a concessão da aposentadoria especial na DER
(05.08.2008). Logo, o apelado não faz jus à aposentadoria especial deferida
na origem, o que impõe a reforma da sentença, no particular. Contudo,
diante do enquadramento judicial do período de 19.11.2003 e 05.08.2008,
o autor faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição
que lhe foi concedida administrativamente, a qual deverá ser recalculada
pela autarquia, considerando esse período como especial. O termo inicial
dos efeitos financeiros da revisão do benefício mediante o reconhecimento
do exercício de atividade especial deve ser fixado na data do respectivo
requerimento administrativo.
9. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido
pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que
foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão
geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp
repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério
de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em
que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima
mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.
10. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se,
até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos
no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça
Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando
a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em
20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão
do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo
1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e
a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial - IPCA-E.
11. Vencido em maior parte o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários
advocatícios, reduzidos para 10% do valor das prestações vencidas até
a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), eis que exagerado o percentual
fixado na decisão apelada (15%).
12. Apelação do INSS parcialmente provida. Correção monetária e juros
de mora corrigidos de ofício.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO
USO DE EPI. DA CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Recebida a apelação interposta pelo INSS, já que manejada
tempestivamente, conforme certificado nos autos, e com observância da
regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições),
ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando
a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i)
a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter
exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente
nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve,
em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor,
admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de
reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não
previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade;
(iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem
intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja
indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as
condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas
normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP,
SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas
alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus
regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de
acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -,
reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB
(até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior
a 85 dB, a partir de 18.11.2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso
Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a
tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de
serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a
18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto
3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003,
que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB
(ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
4. O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese
segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de
Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial
para aposentadoria". Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP
de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do
labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo
como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de
prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§
6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva
contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia
estatal no exercício do seu poder de polícia.
5. No caso dos autos, ficou provado que (a) de 11.12.1998 a 30.09.2000
o autor esteve exposto a ruído de 89 dB; (b) de 01.10.2000 a 29.02.2004
a 88dB; e (c) de 01.03.2004 a 18.06.2009, a ruído de 88 dB. Considerando
que se reconhece como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB
(até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior
a 85 dB (a partir de 19/11/2003), constata-se que a decisão recorrida não
poderia ter reconhecido como especial o período de 11.12.1998 a 18.11.2003,
pois neste o limite de tolerância era de 90 dB e o autor estava exposto
a níveis inferiores (89 e 88 dB). No entanto, deve ser reconhecido como
especial o interregno entre 19.11.2003 e 18.06.2009, em que o limite de
tolerância era de 85 dB e o autor esteve exposto a ruído de 88 dB. Nesse
sentido se manifestou o próprio INSS à fl. 258.
6. Não merece acolhida a alegação do INSS quanto ao uso de EPI, pois,
conforme já destacado, no caso de ruído, o fornecimento de equipamentos
de proteção individual não é suficiente para neutralizar a nocividade do
agente, tendo tal tema sido definido pelo E. STF quando do julgamento do ARE
664335. no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado
fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os
níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar
tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de
custeio e de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário
(195, §§ 5° e 6°, e art. 201, caput e §1°, ambos da CF/88 e artigo
57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da
respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim
à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.
7. Os elementos residentes nos autos revelam que a exposição da parte
autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia,
donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos
termos do artigo 65, do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho
permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente,
no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado
ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação
do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante
todo o período da sua jornada ao agente nocivo, o que interdita o acolhimento
da alegação autárquica em sentido contrário.
8. Considerando o não enquadramento do período de 11.12.1998 a 18.11.2003,
tem-se que o autor somou 22 anos, 1 mês e 11 dias de atividade especial o
que não é suficiente para a concessão da aposentadoria especial na DER
(05.08.2008). Logo, o apelado não faz jus à aposentadoria especial deferida
na origem, o que impõe a reforma da sentença, no particular. Contudo,
diante do enquadramento judicial do período de 19.11.2003 e 05.08.2008,
o autor faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição
que lhe foi concedida administrativamente, a qual deverá ser recalculada
pela autarquia, considerando esse período como especial. O termo inicial
dos efeitos financeiros da revisão do benefício mediante o reconhecimento
do exercício de atividade especial deve ser fixado na data do respectivo
requerimento administrativo.
9. A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido
pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que
foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão
geral). Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp
repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério
de correção monetária, não pode subsistir a sentença na parte em
que determinou a sua aplicação, porque em confronto com o julgado acima
mencionado, impondo-se a sua modificação, inclusive, de ofício.
10. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se,
até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos
no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça
Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando
a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em
20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral. De acordo com a decisão
do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo
1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e
a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial - IPCA-E.
11. Vencido em maior parte o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários
advocatícios, reduzidos para 10% do valor das prestações vencidas até
a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), eis que exagerado o percentual
fixado na decisão apelada (15%).
12. Apelação do INSS parcialmente provida. Correção monetária e juros
de mora corrigidos de ofício.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS,
e determinar, de ofício, a alteração dos juros de mora e correção
monetária, sendo que o Des. Federal Toru Yamamoto, o Des. Federal Paulo
Domingues e a Des. Federal Tânia Marangoni davam parcial provimento à
apelação do INSS em menor extensão, a fim de fixar o termo inicial da
revisão do benefício na data do requerimento administrativo.
Data do Julgamento
:
26/11/2018
Data da Publicação
:
06/12/2018
Classe/Assunto
:
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2262877
Órgão Julgador
:
SÉTIMA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO
Indexação
:
VIDE EMENTA.
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:
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