TRF3 0028088-18.2007.4.03.6100 00280881820074036100
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RADIODIFUSÃO. VIOLAÇÃO AO LIMITE LEGAL DE
25% DE PUBLICIDADE NA PROGRAMAÇÃO TELEVISIVA. RECEPÇÃO DA LEI
4.117/1962 PELA CF/88. CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES AINDA
É A LEGISLAÇÃO QUE REGE A MATÉRIA. ADI 561 MC/DF. APLICAÇÃO
DIRETA DA PENA DE CASSAÇÃO. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO EM DANOS
MORAIS COLETIVOS. DESCABIMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DANO E DO NEXO DE
CAUSALIDADE. ART. 927, CC/2002. PRECEDENTES. AGRAVO RETIDO E REMESSA OFICIAL
NÃO PROVIDOS. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Agravo retido conhecido, posto que reiterado em apelação.
2. A preliminar de ilegitimidade ativa ad causam merece ser afastada, uma vez
que os arts. 5º, V, "a", e 21, ambos da Lei n.º 7.347/85, c/c o art. 82,
IV, da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) legitimam as
associações para propor Ações Civis Públicas.
3. Outrossim, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva de Shop Tour
TV Ltda, visto que há unidade de condutas entre as rés, bem assim
litisconsórcio necessário entre elas, nos termos do art. 47 do CPC/73,
vigente à época da propositura da ação.
4. No que tange à ausência de provas a embasarem a condenação e a alegada
"indevida inversão do ônus da prova" acerca da extrapolação do limite
de 25% de publicidade na programação, não assiste razão aos apelantes.
5. A produção de prova foi suficiente para formação da cognição do
magistrado, visto que a União, por meio do Ministério das Comunicações,
trouxe aos autos documentos acostados às fls. 514/642, em que constam
processos administrativos de apuração de infração instaurados para
a verificação das irregularidades apontadas. Tais processos contém,
inclusive, degravação da programação das rés, em que se comprova o
quanto alegado pela autora na inicial.
6. Em relação à rejeição genérica dos Embargos de Declaração,
também não assiste razão aos apelantes, vez que a sentença embargada
não contém as hipóteses descritas no art. 535 do CPC/73.
7. Quanto à alegação de que o Código Brasileiro de Telecomunicações foi
recepcionado apenas no que toca a seus aspectos "conceituais" e se encontra
defasado, tal matéria já foi apreciada por esta Corte e pelo e. STF e não
comporta provimento.
8. O Acórdão proferido na ADI 561 MC/DF pela Corte Constitucional é
bastante claro ao reconhecer que a Lei n.º 4.117/62 (Código Brasileiro de
Telecomunicações) foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988
em seus aspectos gerais e "ainda configura o estatuto jurídico básico
disciplinador dos serviços de telecomunicações".
9. Não há que se falar, pois, em não recepção de tal instituto pela
Constituição Federal. Nem se diga que o ordenamento jurídico pátrio
não acompanhou a evolução dos meios de comunicação e da produção de
conteúdo televisivo.
10. Com efeito, seis anos após o julgamento da referida ADI entrou em
vigência a Lei n.º 12.485/2011, que normatizou a comunicação audiovisual
de acesso condicionado, incluindo dispositivos que regulam sua publicidade
e os chamados "infomerciais".
11. Referida lei preconiza que os canais de acesso condicionado também têm
o dever de respeitar o limite de 25% de publicidade comercial em sua grade
horária, com exceção dos canais exclusivos de publicidade comercial,
de vendas e de infomerciais.
12. Dito isso, há que se delimitar a questão controvertida nos autos:
o conteúdo veiculado sob a forma de acesso condicionado está abrigado
pela exceção do parágrafo único do artigo 24 da Lei n.º 12.485/2011. O
conteúdo de publicidade comercial veiculado nas transmissões de radiodifusão
em sinal aberto, que é o objeto dos autos, continua com a publicidade
limitada aos 25% estabelecidos pela Lei n.º 4.117/1962.
13. No que concerne à pena de cassação da concessão estabelecida na
sentença para a hipótese de descumprimento do limite de publicidade,
assiste razão às apelantes.
14. Ocorre que a Lei n.º 4.117/1962 prevê expressamente as hipóteses e
condições para aplicação da pena de cassação da concessão.
15. Como se vê, não há previsão de aplicação de pena de cassação
diretamente para a hipótese de descumprimento do art. 124 da Lei
4.114/62. Aliás, para a hipótese em testilha sequer é possível a
aplicação direta da pena de cassação antes da prévia aplicação da
pena de suspensão prevista no art. 63 da referida norma de regência.
16. Apenas na hipótese de reincidência na infração de desrespeito ao
limite de publicidade anteriormente punida com suspensão (art. 64, "a"
da Lei 4.114/62), ou na ausência de correção tempestiva da infração
motivadora da suspensão anteriormente imposta (art. 64, "e", da indigitada
norma), é possível a aplicação da pena de cassação da concessão.
17. Destarte, merece reforma a r. sentença na parte em que estabeleceu
punição direta em desrespeito à gradação prevista em lei.
18. Quanto à alegada ausência de dano moral coletivo, igualmente assiste
razão às apelantes.
19. Apesar de ter havido apuração pelo Ministério das Comunicações
de desrespeito ao limite de 25% de publicidade comercial na grade horária
das rés, a autora não logrou demonstrar, nem com os documentos acostados
nos autos, nem com sua argumentação, qual seria o efetivo dano moral
experimentado pela coletividade.
20. Muito embora in abstrato o dano moral coletivo seja reconhecível pelo
magistrado, no caso em comento não restaram configuradas as hipóteses de
responsabilidade civil previstas no Código Civil.
21. Ressalto, neste quesito, os entendimentos adotados pelo c. STJ,
que já decidiu tanto pela incompatibilidade entre o dano moral e a
transindividualidade do direito tutelado na Ação Civil Pública, quanto
pelo pontual cabimento de indenização por dano moral coletivo em casos
específicos.
22. Não obstante parte da jurisprudência do c. STJ admita em determinados
casos a existência de dano moral coletivo "transindividual" (com sujeito
passivo indeterminável e ofensa e reparação indivisíveis), é sempre
necessária a demonstração de todos os requisitos para configuração da
responsabilidade civil (dano, culpa e nexo de causalidade), como disposto
no art. 927 e ss., do Código Civil.
23. Assim, não demonstrado pela parte o dano causado (seja ele sofrimento,
ou mesmo prejuízo à moral ou à imagem da coletividade), tampouco o nexo
de causalidade entre conduta das rés e o suposto dano moral, impossível
reconhecer a existência de dever de indenizar.
24. Por fim, não comporta provimento o reexame necessário, submetido
em razão da condenação da União no dever de fiscalizar, porquanto
demonstrada a omissão da Administração Pública na fiscalização, que
só veio a ocorrer no curso do processo.
25. Assim, uma vez evidenciada a ocorrência de descumprimento do art. 124
do Código Brasileiro de Telecomunicações pelas concessionárias rés, bem
como a omissão da União na fiscalização, é de rigor: (I) a manutenção
da condenação das concessionárias rés à readequação de sua grade
de programação no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de aplicação
gradativa das sanções previstas na Lei 4.114/62, com respeito ao devido
processo legal e aos critérios previstos na referida norma de regência,
assim como (II) a manutenção da condenação da União no dever de fiscalizar
o integral cumprimento da medida na forma da Lei de regência.
26. Com a reforma parcial da r. sentença e consequente sucumbência da
associação autora na maior parte de seus pedidos, há de ser afastada
a condenação dos réus na verba honorária. Ressalto que, não havendo
litigância de má-fé, é descabida a condenação da parte autora em
honorários advocatícios, por força do art. 17 da Lei 7.347/85.
27. Afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais
coletivos, a penalização direta de cassação das concessões para
radiodifusão estabelecida pela sentença em desacordo com o art. 64 da Lei
4.114/62, bem assim excluída a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, nos termos da fundamentação.
28. Agravo retido e remessa oficial não providos. Apelações parcialmente
providas.
Ementa
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RADIODIFUSÃO. VIOLAÇÃO AO LIMITE LEGAL DE
25% DE PUBLICIDADE NA PROGRAMAÇÃO TELEVISIVA. RECEPÇÃO DA LEI
4.117/1962 PELA CF/88. CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES AINDA
É A LEGISLAÇÃO QUE REGE A MATÉRIA. ADI 561 MC/DF. APLICAÇÃO
DIRETA DA PENA DE CASSAÇÃO. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO EM DANOS
MORAIS COLETIVOS. DESCABIMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DANO E DO NEXO DE
CAUSALIDADE. ART. 927, CC/2002. PRECEDENTES. AGRAVO RETIDO E REMESSA OFICIAL
NÃO PROVIDOS. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Agravo retido conhecido, posto que reiterado em apelação.
2. A preliminar de ilegitimidade ativa ad causam merece ser afastada, uma vez
que os arts. 5º, V, "a", e 21, ambos da Lei n.º 7.347/85, c/c o art. 82,
IV, da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) legitimam as
associações para propor Ações Civis Públicas.
3. Outrossim, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva de Shop Tour
TV Ltda, visto que há unidade de condutas entre as rés, bem assim
litisconsórcio necessário entre elas, nos termos do art. 47 do CPC/73,
vigente à época da propositura da ação.
4. No que tange à ausência de provas a embasarem a condenação e a alegada
"indevida inversão do ônus da prova" acerca da extrapolação do limite
de 25% de publicidade na programação, não assiste razão aos apelantes.
5. A produção de prova foi suficiente para formação da cognição do
magistrado, visto que a União, por meio do Ministério das Comunicações,
trouxe aos autos documentos acostados às fls. 514/642, em que constam
processos administrativos de apuração de infração instaurados para
a verificação das irregularidades apontadas. Tais processos contém,
inclusive, degravação da programação das rés, em que se comprova o
quanto alegado pela autora na inicial.
6. Em relação à rejeição genérica dos Embargos de Declaração,
também não assiste razão aos apelantes, vez que a sentença embargada
não contém as hipóteses descritas no art. 535 do CPC/73.
7. Quanto à alegação de que o Código Brasileiro de Telecomunicações foi
recepcionado apenas no que toca a seus aspectos "conceituais" e se encontra
defasado, tal matéria já foi apreciada por esta Corte e pelo e. STF e não
comporta provimento.
8. O Acórdão proferido na ADI 561 MC/DF pela Corte Constitucional é
bastante claro ao reconhecer que a Lei n.º 4.117/62 (Código Brasileiro de
Telecomunicações) foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988
em seus aspectos gerais e "ainda configura o estatuto jurídico básico
disciplinador dos serviços de telecomunicações".
9. Não há que se falar, pois, em não recepção de tal instituto pela
Constituição Federal. Nem se diga que o ordenamento jurídico pátrio
não acompanhou a evolução dos meios de comunicação e da produção de
conteúdo televisivo.
10. Com efeito, seis anos após o julgamento da referida ADI entrou em
vigência a Lei n.º 12.485/2011, que normatizou a comunicação audiovisual
de acesso condicionado, incluindo dispositivos que regulam sua publicidade
e os chamados "infomerciais".
11. Referida lei preconiza que os canais de acesso condicionado também têm
o dever de respeitar o limite de 25% de publicidade comercial em sua grade
horária, com exceção dos canais exclusivos de publicidade comercial,
de vendas e de infomerciais.
12. Dito isso, há que se delimitar a questão controvertida nos autos:
o conteúdo veiculado sob a forma de acesso condicionado está abrigado
pela exceção do parágrafo único do artigo 24 da Lei n.º 12.485/2011. O
conteúdo de publicidade comercial veiculado nas transmissões de radiodifusão
em sinal aberto, que é o objeto dos autos, continua com a publicidade
limitada aos 25% estabelecidos pela Lei n.º 4.117/1962.
13. No que concerne à pena de cassação da concessão estabelecida na
sentença para a hipótese de descumprimento do limite de publicidade,
assiste razão às apelantes.
14. Ocorre que a Lei n.º 4.117/1962 prevê expressamente as hipóteses e
condições para aplicação da pena de cassação da concessão.
15. Como se vê, não há previsão de aplicação de pena de cassação
diretamente para a hipótese de descumprimento do art. 124 da Lei
4.114/62. Aliás, para a hipótese em testilha sequer é possível a
aplicação direta da pena de cassação antes da prévia aplicação da
pena de suspensão prevista no art. 63 da referida norma de regência.
16. Apenas na hipótese de reincidência na infração de desrespeito ao
limite de publicidade anteriormente punida com suspensão (art. 64, "a"
da Lei 4.114/62), ou na ausência de correção tempestiva da infração
motivadora da suspensão anteriormente imposta (art. 64, "e", da indigitada
norma), é possível a aplicação da pena de cassação da concessão.
17. Destarte, merece reforma a r. sentença na parte em que estabeleceu
punição direta em desrespeito à gradação prevista em lei.
18. Quanto à alegada ausência de dano moral coletivo, igualmente assiste
razão às apelantes.
19. Apesar de ter havido apuração pelo Ministério das Comunicações
de desrespeito ao limite de 25% de publicidade comercial na grade horária
das rés, a autora não logrou demonstrar, nem com os documentos acostados
nos autos, nem com sua argumentação, qual seria o efetivo dano moral
experimentado pela coletividade.
20. Muito embora in abstrato o dano moral coletivo seja reconhecível pelo
magistrado, no caso em comento não restaram configuradas as hipóteses de
responsabilidade civil previstas no Código Civil.
21. Ressalto, neste quesito, os entendimentos adotados pelo c. STJ,
que já decidiu tanto pela incompatibilidade entre o dano moral e a
transindividualidade do direito tutelado na Ação Civil Pública, quanto
pelo pontual cabimento de indenização por dano moral coletivo em casos
específicos.
22. Não obstante parte da jurisprudência do c. STJ admita em determinados
casos a existência de dano moral coletivo "transindividual" (com sujeito
passivo indeterminável e ofensa e reparação indivisíveis), é sempre
necessária a demonstração de todos os requisitos para configuração da
responsabilidade civil (dano, culpa e nexo de causalidade), como disposto
no art. 927 e ss., do Código Civil.
23. Assim, não demonstrado pela parte o dano causado (seja ele sofrimento,
ou mesmo prejuízo à moral ou à imagem da coletividade), tampouco o nexo
de causalidade entre conduta das rés e o suposto dano moral, impossível
reconhecer a existência de dever de indenizar.
24. Por fim, não comporta provimento o reexame necessário, submetido
em razão da condenação da União no dever de fiscalizar, porquanto
demonstrada a omissão da Administração Pública na fiscalização, que
só veio a ocorrer no curso do processo.
25. Assim, uma vez evidenciada a ocorrência de descumprimento do art. 124
do Código Brasileiro de Telecomunicações pelas concessionárias rés, bem
como a omissão da União na fiscalização, é de rigor: (I) a manutenção
da condenação das concessionárias rés à readequação de sua grade
de programação no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de aplicação
gradativa das sanções previstas na Lei 4.114/62, com respeito ao devido
processo legal e aos critérios previstos na referida norma de regência,
assim como (II) a manutenção da condenação da União no dever de fiscalizar
o integral cumprimento da medida na forma da Lei de regência.
26. Com a reforma parcial da r. sentença e consequente sucumbência da
associação autora na maior parte de seus pedidos, há de ser afastada
a condenação dos réus na verba honorária. Ressalto que, não havendo
litigância de má-fé, é descabida a condenação da parte autora em
honorários advocatícios, por força do art. 17 da Lei 7.347/85.
27. Afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais
coletivos, a penalização direta de cassação das concessões para
radiodifusão estabelecida pela sentença em desacordo com o art. 64 da Lei
4.114/62, bem assim excluída a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, nos termos da fundamentação.
28. Agravo retido e remessa oficial não providos. Apelações parcialmente
providas.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à remessa oficial e
dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
21/02/2018
Data da Publicação
:
02/03/2018
Classe/Assunto
:
ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2008510
Órgão Julgador
:
TERCEIRA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CBT-62 CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES
LEG-FED LEI-4117 ANO-1962 ART-124 ART-63 ART-64 LET-A LET-E
***** CC-02 CÓDIGO CIVIL DE 2002
LEG-FED LEI-10406 ANO-2002 ART-927
***** LACP-85 LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
LEG-FED LEI-7347 ANO-1985 ART-5 INC-5 LET-A ART-17 ART-21
***** CDC-90 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
LEG-FED LEI-8078 ANO-1990 ART-82 INC-4
***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-47 ART-535
LEG-FED LEI-12485 ANO-2001 ART-24
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/03/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:
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