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Jurisprudência


TRF3 0056863-25.2006.4.03.6182 00568632520064036182

Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA DESPROVIDAS. APELAÇÃO DO PATRONO DA CAUSA PROVIDA EM PARTE. 1. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido de que o ajuizamento de execução fiscal sem a menção "massa falida" não importa erro quanto à identificação da pessoa jurídica devedora, mas, apenas, mera irregularidade, que diz respeito à sua representação processual, sanável durante o processamento do feito. 2. Firme a jurisprudência, no sentido de que a infração, capaz de suscitar a aplicação do artigo 135, III, CTN, não ocorre com a mera inadimplência fiscal, daí que não basta provar que deixou a empresa de recolher tributos na gestão societária de um dos sócios, pois necessário que se demonstre, cumulativamente, que o administrador exercia a função ao tempo do fato gerador, em relação ao qual se pretende o redirecionamento, e que praticou atos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, o que inclui, especialmente, a responsabilidade por eventual dissolução irregular da sociedade. 3. Quando a hipótese é de falência que, por não constituir forma de dissolução irregular da sociedade, somente autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra os ex-administradores se provada a prática de atos de gestão com excesso de poderes com infração à lei, contrato ou estatuto social. 4. Cabe salientar que o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, não previu responsabilidade solidária entre contribuinte e responsável tributário (AGEDAG 694.941, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 18/09/06), não podendo ser tal norma alterada ou revogada por lei ordinária, tal como ocorreu com o artigo 13 da Lei 8.620/93, sobre cuja inconstitucionalidade decidiu a Suprema Corte no RE 562.276, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJE 10/02/2011, de cujo teor se destaca o seguinte excerto: "5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.". 5. A imposição de responsabilidade tributária, com solidariedade, para além do que dispõe o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, configura não apenas ilegalidade, no plano infraconstitucional, o que já seria suficiente para repelir a pretensão fazendária, mas ainda violação da reserva constitucional estabelecida pelo artigo 146, III, da Constituição Federal, em favor da materialidade consagrada no Código Tributário Nacional. 6. A alegação de que o artigo 124, II, do CTN ("São solidariamente obrigadas: (...) as pessoas expressamente designadas por lei") ampara o artigo 8º do Decreto-lei 1.736/1979 ("São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre a renda descontado na fonte") foi rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal quando se destacou, no mesmo julgamento, que: "3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas "as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.". 7. Assim, aplicando a jurisprudência suprema e superior, evidencia-se que não é válida a solidariedade ("São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado") se a própria responsabilidade tributária, tal como prevista na lei ordinária ("pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre a renda descontado na fonte"), não se sustenta diante do artigo 135, III, do CTN, do qual se extrai o entendimento de que mera inadimplência no pagamento dos tributos não se insere, para efeito de redirecionamento a administradores, na hipótese normativa de "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 8. Alegou a PFN que houve dissolução irregular, pois não localizada a empresa no domicílio fiscal. O exame dos autos revela, porém, que não houve certificação de tal fato por diligência de oficial de Justiça, conforme exigido pela jurisprudência. Ao contrário, quanto à pessoa jurídica executada, o que se verificou foi o envio de carta postal de citação, com devolução sem cumprimento (AR negativo), com posterior pedido de inclusão, citação e responsabilização tributária dos sócios-gerentes. 9. Verifica-se dos autos que a empresa executada (DISMAC INDUSTRIAL S.A - filial de São Paulo) sequer teria como ser citada no endereço constante da CDA, à rua Dr. Rubens Meireles, 99, conj. 02, Barra Funda - São Paulo/SP, uma vez que teve seu endereço alterado, conforme "doc. 113.867/98-0, da sessão de 28/07/1998" da ficha JUCESP, para Rua Vespasiano, 192, 1º andar Vila Romana - São Paulo/SP, CEF 05044-050. 10. Tampouco se afigura válida, no caso, a diligência de constatação por oficial de justiça para fins de reconhecimento da dissolução irregular, nos moldes do art. 135, III, do CTN, porquanto a Fazenda Nacional requereu o cumprimento de mandado de citação e penhora por oficial de justiça na Subseção de Manaus/AM no tocante à empresa matriz, sob o CNPJ 04.211.850/0001-90, enquanto que a execução fiscal é voltada à filial situada em São Paulo, de CNPJ 04.211.850/0002-70. 11. Ausentes nos autos quaisquer indícios de dissolução irregular, porquanto não realizada diligência por oficial de justiça no endereço da sede da empresa que tenha comprovado tal fato, de maneira que inexistente qualquer ato de administração, por parte dos administradores de então, capaz de gerar a responsabilidade tributária do artigo 135, III, do CTN, seja por excesso de poderes, ou por infração à lei, contrato ou estatuto social. 12. Seria inadmissível apenas por tal fundamento o recurso, mas, ainda que assim não fosse, resta evidenciado a partir da narrativa da exequente que se pretende inserir na execução fiscal os terceiros, administradores, apenas pelo fato de ter havido inadimplência no recolhimento de tributos por fatos geradores, mesmo anteriores ou posteriores ao respectivo ingresso na sociedade. Não alegou e tampouco provou a Fazenda Nacional a prática de qualquer ato, por parte de tais sócios, capaz de enquadrar-se no artigo 135, III, CTN, invocando apenas as normas que tratem de responsabilidade solidária, em detrimento do preceito estabelecido no Código Tributário Nacional, cuja aplicação é amplamente reconhecida no âmbito dos Tribunais. 13. Quanto à prescrição, em se tratando de crédito tributário constituído através de auto de infração, o quinquênio tem curso a partir, não da data do fato gerador, mas da notificação do sujeito passivo da autuação fiscal, na medida em que inexistente declaração constitutiva pelo contribuinte, mas lançamento de ofício, conforme expressamente informado na CDA. 14. Ademais, o respectivo cômputo deve observar o artigo 174, CTN, não se aplicando a LEF. A causa interruptiva, considerada a redação originária e a que resultou da LC 118/2005, é apurada pelo critério da lei vigente à época da prática do ato respectivo, seja a citação, seja o despacho de citação, mas em qualquer dos casos com retroação do efeito interruptivo à data da propositura da ação, tal qual previsto no § 1º do artigo 219, CPC/1973, e §1º do artigo 240, CPC/2015, e, se existindo demora, desde que possa ser imputável exclusivamente ao próprio mecanismo judiciário, sem causalidade por parte da exequente, nos termos da Súmula 106/STJ. 15. Embora a propositura da ação possa interromper a prescrição, nos termos da Súmula 106/STJ, é essencial que ocorra a citação para a retroação de seus efeitos e, ainda, que eventual demora na citação efetivamente ocorrida possa ser imputável exclusivamente ao próprio mecanismo da Justiça. 16. Os créditos tributários inscritos nas CDA's 80.2.06.087023-80, 80.6.06.181239-00 e 80.7.06.046647-07 foram constituídos através de autos de infração, notificados ao contribuinte em 28/12/2001, 01/07/2002 e 15/08/2003, tendo sido a execução fiscal proposta em 19/12/2006, e o despacho que ordenou a citação exarado em 23/02/2007. No entanto, a citação da empresa executada não ocorreu, nem de forma ficta, uma vez que a tentativa de citação ocorreu em endereço diverso da sede da executada, conforme ficha cadastral da JUCESP, e o mandado de constatação, realizado na outrora sede da empresa matriz, em Manaus, o foi em pessoa jurídica diversa da atualmente em execução. A ordem de citação inicial, não interrompeu a prescrição. Não foi requerida citação por edital, demonstrando a inércia do órgão fazendário. 17. A demora para a citação não pode ser escusada, à luz da Súmula 106/STJ, pois contribuiu para tal situação a conduta da própria exequente, que formulou pedido de inclusão e citação do responsável tributário em endereço que não sediava mais a executada, conforme consta da ficha JUCESP, e, além disso, requereu prazo para obtenção de certidão de objeto e pé do processo falimentar, sobre eventual existência de inquérito judicial, processo crime, etc, para inclusão dos sócios no polo passivo, de empresa diversa da que consta dos autos, que em nada relaciona-se com a executada (DISMAC INDUSTRIAL S.A. - CNPJ 04.211.850/0002-70), a despeito do nome parecido (DISMAC INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA. - massa falida - f. 162/3verso e 211/verso), pois com data de constituição, objeto social, NIRE e sócios diversos, e antes mesmo da citação da empresa realmente executada, ainda que por edital, o que foi decisivo para prolongar, por mais de uma década a tramitação, sem considerar os prazos de suspensão, por meses, que foram requeridos no curso do feito. 18. Ressalte-se que a jurisprudência somente autoriza seja afastada a prescrição, quando a demora seja imputável ao mecanismo da Justiça, mas não se a própria exequente contribuiu para tal situação. 19. Como se observa, não houve comprovação do necessário, à luz da jurisprudência, para redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, na forma do artigo 135, III, CTN; e, frente, à empresa executada, restou consumada a prescrição dos créditos tributários, em razão da demora para a citação da devedora, não se aplicando, na espécie, o teor da Súmula 106/STJ, pois inexistente culpa exclusiva do mecanismo judiciário, verificando-se, ao contrário, decisiva participação da exequente na consolidação de tal situação fático-jurídica. 20. Sobre os honorários advocatícios, firme, a propósito, a orientação acerca da necessidade de que o valor arbitrado permita a justa e adequada remuneração dos vencedores, sem contribuir para o seu enriquecimento sem causa, ou para a imposição de ônus excessivo a quem decaiu da respectiva pretensão, cumprindo, assim, o montante da condenação com a finalidade própria do instituto da sucumbência, calcado no princípio da causalidade e da responsabilidade processual. 21. Na aplicação do § 4º do artigo 20, CPC/1973, vigente à época da prolação da sentença, o que se deve considerar não é parâmetro do percentual do valor da causa, visto em abstrato, mas a equidade, diante de critérios de grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho do advogado e tempo exigido para o serviço. A verba honorária de R$ 500,00 é irrisória e não pode prevalecer, porém a majoração, nos moldes pleiteados, é incompatível com o artigo 20, §4º, CPC/1973, o qual autoriza seja reformada a sentença para elevar a condenação sucumbencial ao montante de R$ 3.000,00, suficiente para a digna remuneração do patrono da causa, tendo em vista o trabalho que foi desenvolvido e o tempo de tramitação da causa, sem imposição de ônus excessivo à parte vencida. 22. Remessa oficial e apelação fazendária desprovidas, e apelação do patrono da causa provida em parte.
Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e apelação fazendária, e dar parcial provimento à apelação do patrono da causa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Data do Julgamento : 25/08/2016
Data da Publicação : 02/09/2016
Classe/Assunto : Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2171340
Órgão Julgador : TERCEIRA TURMA
Relator(a) : DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA
Comarca : TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Indexação : VIDE EMENTA.
Fonte da publicação : e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/09/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:
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