PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELO MPF. FRAUDE À LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE. EX-PREFEITO. DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. 1. Apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por A.C.G.B., ex-Prefeito do Município de Lagoa do Carro/PE, contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado às penas do crime tipificado no art. 90 da Lei n.º 8.666/93 (frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório), por duas vezes em continuidade delitiva (art. 71 CP), e em concurso material com o delito tipificado no art. 1º, inc. I, do DL n.º 201/67 ("apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio"), totalizando a pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, além de multa. O mesmo decisum, no entanto, absolveu o réu da prática do crime tipificado no art. 1º, VII, do Decreto-Lei nº 201/67 ("Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer titulo"), nos termos do art. 386, IV, do CPP. 2. Segundo a denúncia, o réu, no ano de 2008, na condição de Prefeito do Município de Lagoa do Carro/PE, fraudou o caráter competitivo de diversos procedimentos licitatórios (Convites n.º 01/2008, 02/2008, 03/2008 e 19/2008), promovidos por aquele município, com verbas repassadas pela União para financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS), com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação dos objetos das licitações, os quais foram indevidamente fracionados. Narra, ainda, que o acusado, no ano de 2008, também na condição de Prefeito do aludido Município, desviou, em proveito próprio ou alheio, recursos públicos federais repassados pelo Ministério da Saúde, por meio do Convênio n.º 381/2005, celebrado em 30/12/2004 e com vigência final em 22/03/2009, que tinha como objeto a aquisição de equipamento e material permanente visando ao fortalecimento do SUS, o qual não foi integralmente executado, bem como, no ano de 2009, deixou de prestar contas, no devido tempo, ao Ministério da Saúde, da aplicação dos recursos recebidos mediante o referido convênio (R$150.000,00), isto é, até o prazo final de 60 dias após a vigência final do convênio. 3. Nas razões do apelo, o Parquet pretende a reforma parcial da sentença a fim de que o réu seja condenado nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/93, por duas vezes em concurso material, e não em continuidade delitiva, bem como para condená-lo pela prática do delito tipificado no art. 1º, VII, do Decreto-Lei nº 201/67. 4. Pretendendo a absolvição, a defesa invoca: a) ausência de provas de que o acusado tenha frustrado o caráter competitivo do certame e/ou tenha desviado verbas públicas, porquanto, o relatório de auditoria da CGU n.º 66-1/2009, forma única utilizada pelo MPF como prova dos supostos ilícitos, consiste em pronunciamento unilateral e preliminar por parte da CGU, produzido fora do âmbito do devido processo legal, de caráter inquisitório e eivado de erros materiais, não tendo o condão de caracterizar a ocorrência de crime; b) acerca da alegada inexistência de entrega de materiais, em defesa preliminar, a defesa requereu a produção da prova pericial para comprovar que os consultórios odontológicos e demais materiais existentes nas Unidades de Apoio e no Almoxarifado da Prefeitura de Lagoa do Carro correspondem àqueles comprados no ano de 2008, tendo sido tais equipamentos/materiais entregues, encontrando-se em uso ou em manutenção pelo desgaste decorrido com o tempo; c) ausência de dolo na medida em que o acusado apenas homologou os atos com aparente regularidade com base em pareceres exarados pela Comissão Permanente de Licitação e da Assessoria Jurídica do Município acerca das contratações objeto da presente ação; d) no início do ano de 2008, ocorreu uma excepcionalidade: a Unidade Mista de Saúde do vizinho Município de Carpina/PE não funcionava em decorrência de reformas, sobrecarregando a rede de saúde de Lagoa do Carro/PE, o que fez com que os funcionários da Prefeitura de Lagoa do Carro buscassem celeridade no procedimento licitatório; e) diante da situação emergencial, o recorrente poderia contratar livre e diretamente com quem quer seja - art. 24, IV, da Lei n.º 8.666 - no entanto, optou pelo caminho da licitação na modalidade convite na qual há disputa de preços; e f) não restou evidenciado qualquer superfaturamento ou dano ao erário. Alternativamente, a defesa se insurge contra as penas que foram impostas ao acusado, pretendendo sua redução para o mínimo legal. Especificamente quanto às circunstâncias judiciais, a defesa se insurge contra a avaliação negativa conferida aos antecedentes criminais do acusado, a despeito da primariedade deste último, em confronto ao contido na Súmula n.º 444 do STJ ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"). DO CRIME DO ART. 90 DA LEI N.º 8.666/93 5. Da análise do conjunto probatório carreado aos autos, especialmente o Relatório de Fiscalização n.º 01581, da Controladoria Geral da União, verifica-se que restou demonstrada a materialidade delitiva quanto ao indevido fracionamento de despesas para a realização de procedimentos de licitação na modalidade convite e, assim, evitar a realização da modalidade licitatória mais complexa, com mais amplo grau de competitividade e publicidade: "(...) os Convites nºs 01/2008 e 03/2008 foram realizados praticamente na mesma data, um no dia 15/01/2008 e o outro no dia 16/01/2008, e o objeto de ambos era a aquisição de materiais hospitalares. Sagrou-se vencedora, em ambos os procedimentos, a empresa VIP DIAGNÓSTICA. Do mesmo modo, os Convites nºs 02/2008 e 19/2008 foram realizados com apenas 15 (quinze) dias de diferença, um no dia 15/01/2008 e o outro no dia 01/02/2008, e tinham como objeto a aquisição de medicamentos para as Unidades de Saúde do Município de Lagoa do Carro/PE. A empresa VIP DIAGNÓSTICA também foi a vencedora do Convite nº 02/2008, enquanto que a empresa CENTER FARMA adjudicou o objeto do Convite nº 19/2008. (...)". 6. No entanto, em relação à autoria, não restou demonstrada, ainda que de forma primária. A incidência da norma que se extrai dos dispositivos legais em foco depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de causar prejuízo ao Erário e desviar/apropriar-se das verbas públicas, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. Precedentes TRF5. 7. Constata-se que os documentos listados na sentença condenatória ("as cópias dos contratos celebrados, das notas de empenho emitidas pela Prefeitura de Lagoa do Carro/PE e das notas fiscais emitidas pelas empresas adjudicatárias, todas constantes no volume 09 do Anexo I, além das próprias declarações do acusado que, em Juízo, confirmou que homologou os procedimentos") não fazem qualquer referência à suposta participação do denunciado na prática delituosa. Tais documentos informam apenas que o denunciado era o Prefeito à época dos fatos investigados e que este último assinou os contratos e notas de empenho alusivos aos procedimentos licitatórios por ele homologados. 8. Não se presume a responsabilidade penal do Prefeito do Município simplesmente por ostentar o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal, especialmente considerando que sequer chegou a ser investigada a conduta dos membros da comissão de licitação, não tendo sido estes últimos denunciados pelo MPF. Em outro dizer, na responsabilidade penal, não cabe a responsabilidade objetiva ou responsabilidade por fato de terceiro, ainda que se invoque o concurso de pessoas, o que não é a hipótese dos autos. Ademais, é sabido que, regra geral, o gestor do Município não tem a obrigação (sentido normativo) de elaborar os procedimentos licitatórios e/ou praticar outros atos burocráticos necessários a tanto. Absolvição que se impõe. Precedentes STF e STJ. 9. Registre-se, ainda, que o TCE proferiu decisão, na qual, reconhecendo a situação de emergência, fez consignar que "os materiais adquiridos se destinavam ao atendimento de finalidades relevantes relacionadas à área de saúde", concluindo pela ausência de irregularidade no fracionamento das despesas, o que depõe a favor da tese de não configuração do elemento subjetivo do tipo. DO DELITO DO ART. 1º, INC. I, DO DL N.º 201/67 10. Relativamente à conduta do art. 1º, inc. I, do DL n.º 201/67, qual seja, o desvio em proveito próprio ou alheio de recursos públicos federais, no tocante à autoria, como já consignado para o delito do art. 90 da Lei n.º 8.666/93, não restou configurado o elemento subjetivo do tipo, por não se presumir a responsabilidade penal do Prefeito do Município simplesmente por ostentar o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal, o que impõe, igualmente, a absolvição. 11. Ademais, a materialidade delitiva não restou suficientemente demonstrada já que, desde a apresentação da resposta à acusação, a defesa vem insistindo na produção de prova pericial, destinada a demonstrar que os materiais objeto das licitações foram entregues, a qual restou indeferida pelo juízo de origem apesar das evidências constantes dos autos neste sentido (inúmeros registros fotográficos, declarações, recibos e certidões). 12. Outrossim, de acordo com o Relatório de Auditoria do TCE, o Município de Lagoa do Carro/PE, ao longo dos anos de 2004 e 2008, apresentou clara melhora nos índices de mortalidade infantil e incremento de recursos aplicados em serviços públicos de saúde. DO DELITO DO ART. 1º, INC. VII, DO DL N.º 201/67 13. Manutenção da absolvição pela prática do delito tipificado no art. 1º, VII, do Decreto-Lei nº 201/67. "(...) relativamente à conduta de deixar de prestar contas no prazo legal, observo que o Convênio nº 381/2005 foi celebrado em 30/12/2005, e contou com prazo de vigência de 360 (trezentos e sessenta) dias, contados a partir da data de sua assinatura. Nos termos da Cláusula Nona e seus parágrafos, a prestação de contas final, que seria una para o caso de transferência do recurso em apenas uma parcela, dar-se-ia em até 60 (sessenta) dias após o término da vigência do convênio. Não obstante, em razão da demora na liberação dos recursos, houve várias prorrogações do prazo de vigência, sendo a última para o dia 22/03/2009, com prazo final para prestação de contas em 21/05/2009 (fls. 627 do Volume 16 do Anexo I). Ocorre que o Município Convenente somente prestou contas ao Ministério da Saúde em 20/08/2009, pela então gestora Judite Maria de Santana Silva, que sucedeu o acusado. Como se observa, na data final de vigência do Convênio, o acusado não mais atuava como Prefeito, pois o seu mandato compreendeu o exercício de 2005/2008, o que lhe eximiria do encargo de prestar contas. O acordo ainda vigia quando o réu não mais exercia a função de gestor, pelo que caberia à sucessora do acusado realizar a prestação de contas. Como a obrigação de prestar contas foi transferida à nova gestora, não deve o acusado responder pelo fato enquadrado no tipo penal descrito no art. 1º, VII, do Decreto-Lei nº 201/67. (...)". 14. Mesmo que na data final de vigência do Convênio o acusado ainda ocupasse o cargo de Prefeito, da mesma forma como disposto acerca das demais condutas delituosas ora apreciadas, a absolvição da imputação pela prática do delito tipificado no art. 1º, VII, do Decreto-Lei nº 201/67, seria de rigor, por não se presumir a responsabilidade penal do Prefeito do Município simplesmente por ostentar o cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal. Precedentes TRF5. 15. Apelo do MPF desprovido. Provimento da apelação interposta pela defesa para absolver o acusado A.C.G.B. dos delitos do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 e art. 1º, inc. I, do DL n.º 201/67.