TRF5 0007855-58.2015.4.05.8300 00078555820154058300
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RAZÃO DA INTIMAÇÃO POR EDITAL DO SUJEITO PASSIVO E PELA ILICITUDE DE EXTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RECONHECIMENTO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA POR INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR. INSERÇÃO DOS COOBRIGADOS NO POLO PASSIVO APÓS A CITAÇÃO DA DEVEDORA PRINCIPAL, PARTE
INTEGRANTE DE UM TODO ÚNICO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA CITAÇÃO AOS DEMAIS DEVEDORES SOLIDÁRIOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PARA O "REDIRECIONAMENTO" DA EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA PELAS MESMAS RAZÕES (TESE DA SOLIDARIEDADE). TEORIA DA ACTIO NATA À GUISA DE
OBITER DICTUM: COMPLEXIDADE E MAGNITUDE DO GRUPO DE FATO QUE SÓ PERMITIU SUA DESCOBERTA APÓS INTENSA INVESTIGAÇÃO PELA PFN. INSUFICIÊNCIA DO TERMO DE ENCERRAMENTO FISCAL PARA ESSA FINALIDADE. CONSTATAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO.
DEMORA INERENTE AO MECANISMO DA JUSTIÇA (S. 106 DO STJ) NÃO ATRIBUÍVEL À EXEQUENTE. ART. 40 DA LEI 6.380/80. PLEITO DE DILIGÊNCIA POTENCIALMENTE ÚTIL ANTES DO QUINQUÊNIO LEGAL. IMPROVIMENTO.
1. Apelo de pessoa jurídica contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos do devedor por ela apresentados em execução fiscal. No curso da demanda fiscal proposta contra sociedade BAHIA, devedora principal, cuja dissolução irregular foi
constatada, reconheceu-se a existência de um grupo econômico de fato (grupo FRIBASA) e a solidariedade entre a empresa executada BAHIA e outras 13 pessoas jurídicas, dentre as quais está a ora apelante. Determinou-se a inclusão dos coobrigados no polo
passivo do feito executivo, procedendo-se a citação de todos elas para opor embargos, como também a indisponibilidade e o arresto cautelar de bens.
2. Inexistência de nulidade do processo administrativo fiscal (PAF) n. 10530.001737/99-91, do qual se extraiu a CDA que lastreia o feito executivo. Isso porque, ao contrário do que afirma o apelante, a intimação por edital da empresa executada para
apresentar impugnação administrativa foi precedida de diversas tentativas de intimação pela via postal. Colhe-se do PAF primitivo de n. 10280.006157/98-53 (no qual foi expedida Representação Fiscal que ensejou o PAF n. 10530.001737/99-91) que os
auditores fiscais tentaram localizar in loco a sociedade empresária BAHIA em sua "nova sede" (alterada de Recife-PE para uma Fazenda no interior do Estado da Bahia, apenas por meio de mera modificação no contrato social), mas não obtiveram êxito nessa
diligência. Na ocasião, concluíram os agentes tratar-se de expediente malicioso para burlar a ação fiscal, consoante termo de constatação fiscal. Ainda que fosse notório que a empresa não funcionava no domicílio fiscal, mesmo assim foram realizadas
tentativas de intimação postal (na abertura do PAF e mais outras duas quando do lançamento). Uma delas foi dirigida ao endereço de uma Fazenda, na Bahia, tendo o AR sido devolvido com a informação "desconhecido". Já a segunda foi enviada ao endereço em
Recife-PE, ocasião em que o AR foi "recusado". Esgotadas as diligências possíveis, constata-se a regularidade da intimação editalícia do contribuinte, nos moldes do art. 23 do Decreto 70.235/72.
3. Desnecessidade da dupla tentativa improfícua de intimação do contribuinte - postal e pessoal - antes de efetuar-se a intimação por edital. Não obstante a redação originária do inciso III do art. 23 do Decreto 70.235/72, que regula o PAF, previsse que
far-se-ia a intimação "por edital, quando resultarem improfícuos os meios nos incisos I e II", a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento, numa autêntica interpretação teleológica, de que a intimação postal é alternativa à pessoal, permitindo a
intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com AR. E isso é corroborado pelo fato de, posteriormente, o referido texto legal ter sido alterado para respaldar a orientação que já vinha sendo adotada pela jurisprudência:
"Nos termos do art. 23, § 1º do Decreto 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento". (AgRg no REsp 1328251/SC, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 07/08/2013.)
4. A nulidade do PAF 10530.001737/99-91 pela intimação editalícia do sujeito passivo, reconhecida no bojo de outro processo (embargos à execução fiscal n. 0010915-73.2014.4.05.8300), além de não operar efeitos nesta demanda, deve ter se dado em razão da
carência de documentação probatória contida naqueles autos judiciais, informação esta consignada expressamente pelo juízo de origem que também apreciara o feito anterior. E, ainda assim, pende de apreciação neste Tribunal o recurso de apelação (AC
585705-PE) interposto contra a sentença proferida naqueles embargos à execução.
5. O PAF n. 10480.000086/2003-20, pelas mesmas razões expostas, também não apresenta qualquer nulidade. É que a intimação por edital da empresa apelante, acerca do julgamento de sua impugnação administrativa, foi precedida de intimação pela via postal.
Entretanto, como não poderia ser diferente, o AR, encaminhado para o domicílio fiscal do contribuinte, foi devolvido com a seguinte informação: "mudou-se". Inexiste, pois, nulidade na intimação editalícia em tal situação, mercê do cumprimento do
disposto no art. 23 do Decreto n. 70.235/72.
6. As instâncias penal e administrativa são independentes e autônomas. A nulidade da quebra de sigilo decretada pelo STJ na seara penal (HC 8317-PA) não nulificam o processo administrativo fiscal (PAF). Isso porque, por ocasião da quebra de sigilo
bancário, já havia sido instaurado PAF em desfavor da empresa executada para apuração de omissão de receita, o que, por si só, autorizava o acesso pela Receita Federal às referidas informações bancárias, independentemente de decisão judicial (teoria da
descoberta inevitável), consoante Lei n. 8.021/90, vigente à época dos fatos.
7. Inexistência de interesse de agir corretamente reconhecido pelo juízo de origem quanto os valores a título de IR retido na fonte correspondentes aos períodos de 01/93, 03/93 e 07/93, eis que eles foram excluídos da cobrança.
8. Em se tratando o IRPJ e a CSLL de tributos sujeitos a lançamento por homologação e não havendo o recolhimento do montante devido pelo contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para constituição do crédito tributário é iniciado a partir do primeiro
dia seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, do CTN).
9. Inexiste decadência na constituição dos créditos tributários de IRPJ e CSLL apurados no PAF n. 10480.000086/2003-20, correspondentes às execuções fiscais n.º 0018158-54.2003.4.05.8300 e 0019702-77.2003.4.05.8300. Como os créditos mais remotos se
referem ao exercício de 1993 e o fato gerador se perfaz no último dia do ano-base (31/12/1993), o lançamento só poderia ter ocorrido em 1994, motivo pelo qual o início do prazo decadencial de cinco anos se deu em 01/01/1995, primeiro dia do exercício
seguinte em que o lançamento por homoloção poderia ter sido efetuado. Se o lançamento de ofício foi realizado em 21/12/1999, por meio da lavratura de auto de infração, com notificação pessoal do contribuinte no mesmo dia, ou seja, antes do término do
exercício fiscal de 1999, não houve decadência do crédito.
10. Não há decadência dos créditos de IRPJ e CSLL desta vez apurados no PAF n. 10530.001737/99-91, correspondente ao feito executivo fiscal n. 0010876-33.2001.4.05.8300. Como os créditos mais antigos de IRPJ e CSLL se referem ao exercício de 1994 e o
fato imponível se perfaz no último dia do ano-base (31/12/94), o lançamento só poderia ter se dado em 1995, razão pela qual o início do prazo decadencial quinquenal ocorreu em 01/01/96, primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento por
homologação poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Efetuado o lançamento de ofício, por meio de auto de infração, lavrado em 15/06/99, com notificação do contribuinte, via edital, em 20/02/00, ou seja, antes do término do exercício fiscal de
2000, inexiste decadência do crédito tributário cobrado.
11. Manutenção do reconhecimento da decadência do crédito tributário de COFINS e PIS ao exercício de 1993, eis que à época do fato imponível estava em vigor a IN SRF n. 68/93, que, em seu art. 3º, impunha ao contribuinte o dever de apresentar a DCTF
"até o último dia do mês subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador". Em se tratando de lançamento era mensal, em caso de não pagamento, o Fisco já poderia proceder ao lançamento de ofício no mesmo exercício fiscal. Como o prazo decadencial se
iniciou em 01/01/1994, com termo ad quem em 31/12/1998, não merece reproche a sentença que reconheceu a decadência do crédito relativo à COFINS e ao PIS do exercício de 1993, cujo lançamento somente se deu em 21/12/1999. Remessa necessária improvida
neste ponto.
12. A Lei n. 6.404/76 (Lei das S/A) estabeleceu a possibilidade de criação de grupos econômicos de direito, por intermédio do registro formal da convenção grupal (art. 271 e ss.), ou de coligações de sociedades (art. 243 e ss.). Estas são formadas por
sociedades empresárias que se vinculam por meio de meras participações acionárias, além de se relacionarem como coligadas, controladas e controladoras. O CC de 2002, neste ponto, também disciplinou a coligação de sociedades em seus arts. 1.097 a 1.101,
regramento este apenas aplicável desde que não haja a participação de uma S/A. Segundo o art. 1.097, "consideram-se coligadas as sociedades que, em sua relação de capital, são controladas, filiadas ou de simples participação, na forma dos artigos
seguintes".
13. Ainda que a legislação em vigor permita a coligação de sociedades, há ilicitude na formação de grupo econômico de fato, ainda que regido pelo CC de 2002 ou pela Lei das S/A, que, aproveitando-se das vantagens da separação patrimonial das empresas
integrantes do agrupamento, com a diminuição do risco empresarial, se destina a burlar o pagamento de tributos. E essa burla, consistente no abuso do exercício desse direito de agrupamento de sociedades, se dá pelo esvaziamento patrimonial fraudulento e
pela dissolução irregular de uma das empresas que compõe o grupo econômico de fato e que, na maioria das vezes, é a detentora do passivo tributário.
14. Em se tratando de grupo de fato, muito embora formalmente as sociedades atuem de forma individual, a realidade demonstra que elas funcionam como uma única sociedade empresária, razão pela qual uma empresa responde pelo débito de todas e todas as
empresas respondem pelo débito de uma, inclusive independentemente da época do fato gerador.
15. No caso concreto, as atividades empresariais do conglomerado econômico são semelhantes e complementares. Constituiu-se uma pessoa jurídica para cada etapa do mesmo processo produtivo. Há uma sequência lógica desde o início até o final do ciclo
empresarial, o que revela, ao fim e ao cabo, o exercício de uma única empresa (atividade empresarial). A empresa devedora principal (Bahia Mecanização Agrícola) exercia, além da construção, a mecanização agrícola e a execução de empreendimentos
agropecuários, enquanto que as demais integrantes do grupo econômico atuam em atividades agrícolas e pecuárias, na criação e abate de animais e na comercialização de carnes em frigoríficos, além do ramo da hotelaria cuja atividade também engloba o
comércio e distribuição de produtos alimentícios. Criou-se, ainda, empresas patrimoniais (qualificadas pela doutrina como "holding"), como é o caso da ora apelante, que têm por objeto social a participação em outras sociedades, com o efetivo escopo de
dar lastro patrimonial as demais empresas operacionais, além de servirem para acumular e resguardar o patrimônio do grupo econômico FRIBASA.
16. Caracterizada a responsabilidade tributária solidária da sociedade apelante, com fulcro no art. 124, I, do CTN, não apenas por pertencer ao mesmo grupo econômico de fato (grupo FRIBASA) da devedora principal (empresa BAHIA), mas em razão de restar
comprovada a confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas dele integrantes, dentre as quais se encontra a recorrente. Isso porque, além de exercerem a mesma empresa, houve transferência direta de bem imóvel da devedora principal para a empresa
recorrente à época dos fatos geradores, além de ser patente a existência de um mesmo poder de controle familiar, utilização de interpostas pessoas na direção empresarial, identidade de sede administrativa, objeto social complementar, outorga de poderes
para administração de conta corrente da apelante conferidos a ex-gestor da empresa executada originária e compartilhamento de empregados.
17. Segundo o entendimento do STJ, "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN, não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda,
quando há confusão patrimonial." (EDcl no AgRg no REsp 1.511.682/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 8/11/2016).
18. Demonstrada a formação de grupo econômico informal, com finalidade ilícita (evasão tributária), cujos integrantes, apesar de possuírem personalidades jurídicas próprias, atuam de fato como se fossem apenas uma única pessoa jurídica, sob uma unidade
de poder de comando, é que todos devem responder solidariamente pelo débito tributário de cada um dos seus participantes. Identificado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, mercê da patente confusão
patrimonial entre as pessoas jurídicas pertencentes ao conglomerado econômico. Irretorquível a decisão que reconheceu a existência de grupo econômico de fato, voltado a se eximir do cumprimento das obrigações tributárias e de lesar o Fisco.
19. Não configuração da prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário em nenhuma das execuções fiscais, seja em razão da citação ter se realizado dentro do prazo quinquenal legal, seja porque a demora verificada não se deu por inércia da
credora exequente, mas pelo mecanismo da Justiça (Súmula 106 do STJ).
20. Inexistência de prescrição intercorrente na execução-piloto (processo n. 0010876-33.2001.4.05.8300). A suspensão da execução foi determinada em 13/11/07, com intimação da exequente em 23/11/07. Assim, o término do prazo de suspensão da execução se
deu em 23/11/08 - um ano após a ciência da exequente do arquivamento dos autos -, momento em que passou a fluir o prazo quinquenal da prescrição intercorrente. Como a Fazenda Nacional requereu, em 09/10/12, o prosseguimento do feito, por meio do pleito
de redirecionamento da execução fiscal para o sócio J. G. T. F, não há que se falar em prescrição intercorrente, visto que sua ocorrência configurar-se-ia apenas em 24/11/13.
21. A diligência requerida, em 09/10/12, pela União para citação por edital do sócio J. G. T. F., falecido desde 06/04/04, é potencialmente útil, na medida em que não há provas de que a Fazenda Nacional tinha ciência desse fato.
22. O julgamento do AGTR 136890-PE, em 15/05/2014, manejado no bojo da execução n. 0018158-54.2003.4.05.8300, no qual se manteve a decisão que reconheceu a inocuidade do pleito de citação por edital do sócio J. G. T. F. em razão do seu prévio
falecimento em 06/04/2004, não implica a conclusão que a Fazenda Nacional já tinha ciência desse fato quando da formulação do mesmo requerimento só que na execução-piloto (em 22/10/2012). É que na execução 0018158-54.2003.4.05.8300, posteriormente
reunida a execução-piloto (processo n. 0010876-33.2001.4.05.8300), não consta a certidão de óbito de J. G. T. F., mas sim certidão do oficial de justiça, cujo teor alude à certidão de óbito de um outro sócio (W. V. K.). Poder-se-ia dizer que a União
tomou conhecimento da morte do J. G. T. F. em 15/05/2014, data de julgamento do AGTR 136890-PE, ocasião em que a executada BAHIA provavelmente deve ser trazido a certidão de óbito quando da apresentação das contrarrazões, ou seja, em momento bem
posterior a formulação do pleito de citação por edital na execução-piloto (em 22/10/2012).
23. Não caracterização da prescrição intercorrente na execução n. 0011744-74.2002.4.05.8300. A paralisação do feito executivo de 11/05/09 a 08/05/14 (e não até 20/05/14) não pode ser imputada à exequente, visto que, em 11/05/09, a Fazenda Nacional
apresentou documentação aos autos em atenção ao despacho de 09/03/09. Apenas em 08/05/14 houve novo despacho para a exequente atualizar o valor da causa. A demora nesse período, pois, só pode ser atribuída ao mecanismo da Justiça (S. 106 do STJ).
24. Inexistência de prescrição da pretensão para o "redirecionamento". Na verdade, não há propriamente "redirecionamento" da execução fiscal para atingir eventuais responsáveis tributários (terceiros) que não praticaram o fato gerador. Isto é, não se
pretende, no caso, responsabilizar subsidiariamente terceiros devedores, que não têm obrigação, mas sim atribuir a dívida aos autênticos coobrigados, que respondem solidariamente pelo cumprimento total da obrigação tributária, por possuírem interesse
jurídico comum na prática do fato imponível. E é por essa razão que a citação da executada envolve os demais devedores solidários, na forma do art. 125, III, do CTN c/c 204, parágrafo 1º, do CC/02.
25. Mesmo que a hipótese se tratasse de mero redirecionamento da execução fiscal em relação aos demais membros do grupo de fato, ainda assim, em atenção à teoria da actio nata, o termo a quo do prazo prescricional quinquenal para o redirecionamento não
se daria a partir da citação da executada principal, mas sim no momento em que a PFN provocou o Judiciário (em 09/03/15) para que fosse reconhecida a existência de um grupo econômico informal, como de fato foi reconhecido em 15/05/2015.
26. Insuficiência do Termo de Encerramento Fiscal para o fim de atestar a ciência pela União, em 06/12/2000, acerca da existência do grupo econômico de fato, porquanto o referido documento só faz mera referência a apenas cinco empresas que integrariam o
conglomerado informal, ou seja, a parte diminuta do complexo empresarial.
27. Inaplicabilidade do precedente do Plenário desta Corte (EINFAC 131571-PE) e do REsp Repetitivo (AgRg no REsp 1477468/RS) em razão da distinção entre os referidos paradigmas e o caso concreto, tendo em vista que aqui se discute prescrição da
pretensão para redirecionar os feitos fiscais à luz da tese da entidade única e da teoria da actio nata, enquanto que acolá (no precedente do Pleno) não houve o enfrentamento dessas teses, além de o repetitivo ter fixado tese pela impossibilidade de
redirecionamento após o transcurso de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios. Exegese do art. 489, parágrafo 1º, VI, do CPC-2015.
28. Remessa necessária e apelação improvidas.
Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RAZÃO DA INTIMAÇÃO POR EDITAL DO SUJEITO PASSIVO E PELA ILICITUDE DE EXTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RECONHECIMENTO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA POR INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR. INSERÇÃO DOS COOBRIGADOS NO POLO PASSIVO APÓS A CITAÇÃO DA DEVEDORA PRINCIPAL, PARTE
INTEGRANTE DE UM TODO ÚNICO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA CITAÇÃO AOS DEMAIS DEVEDORES SOLIDÁRIOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PARA O "REDIRECIONAMENTO" DA EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA PELAS MESMAS RAZÕES (TESE DA SOLIDARIEDADE). TEORIA DA ACTIO NATA À GUISA DE
OBITER DICTUM: COMPLEXIDADE E MAGNITUDE DO GRUPO DE FATO QUE SÓ PERMITIU SUA DESCOBERTA APÓS INTENSA INVESTIGAÇÃO PELA PFN. INSUFICIÊNCIA DO TERMO DE ENCERRAMENTO FISCAL PARA ESSA FINALIDADE. CONSTATAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO.
DEMORA INERENTE AO MECANISMO DA JUSTIÇA (S. 106 DO STJ) NÃO ATRIBUÍVEL À EXEQUENTE. ART. 40 DA LEI 6.380/80. PLEITO DE DILIGÊNCIA POTENCIALMENTE ÚTIL ANTES DO QUINQUÊNIO LEGAL. IMPROVIMENTO.
1. Apelo de pessoa jurídica contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos do devedor por ela apresentados em execução fiscal. No curso da demanda fiscal proposta contra sociedade BAHIA, devedora principal, cuja dissolução irregular foi
constatada, reconheceu-se a existência de um grupo econômico de fato (grupo FRIBASA) e a solidariedade entre a empresa executada BAHIA e outras 13 pessoas jurídicas, dentre as quais está a ora apelante. Determinou-se a inclusão dos coobrigados no polo
passivo do feito executivo, procedendo-se a citação de todos elas para opor embargos, como também a indisponibilidade e o arresto cautelar de bens.
2. Inexistência de nulidade do processo administrativo fiscal (PAF) n. 10530.001737/99-91, do qual se extraiu a CDA que lastreia o feito executivo. Isso porque, ao contrário do que afirma o apelante, a intimação por edital da empresa executada para
apresentar impugnação administrativa foi precedida de diversas tentativas de intimação pela via postal. Colhe-se do PAF primitivo de n. 10280.006157/98-53 (no qual foi expedida Representação Fiscal que ensejou o PAF n. 10530.001737/99-91) que os
auditores fiscais tentaram localizar in loco a sociedade empresária BAHIA em sua "nova sede" (alterada de Recife-PE para uma Fazenda no interior do Estado da Bahia, apenas por meio de mera modificação no contrato social), mas não obtiveram êxito nessa
diligência. Na ocasião, concluíram os agentes tratar-se de expediente malicioso para burlar a ação fiscal, consoante termo de constatação fiscal. Ainda que fosse notório que a empresa não funcionava no domicílio fiscal, mesmo assim foram realizadas
tentativas de intimação postal (na abertura do PAF e mais outras duas quando do lançamento). Uma delas foi dirigida ao endereço de uma Fazenda, na Bahia, tendo o AR sido devolvido com a informação "desconhecido". Já a segunda foi enviada ao endereço em
Recife-PE, ocasião em que o AR foi "recusado". Esgotadas as diligências possíveis, constata-se a regularidade da intimação editalícia do contribuinte, nos moldes do art. 23 do Decreto 70.235/72.
3. Desnecessidade da dupla tentativa improfícua de intimação do contribuinte - postal e pessoal - antes de efetuar-se a intimação por edital. Não obstante a redação originária do inciso III do art. 23 do Decreto 70.235/72, que regula o PAF, previsse que
far-se-ia a intimação "por edital, quando resultarem improfícuos os meios nos incisos I e II", a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento, numa autêntica interpretação teleológica, de que a intimação postal é alternativa à pessoal, permitindo a
intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com AR. E isso é corroborado pelo fato de, posteriormente, o referido texto legal ter sido alterado para respaldar a orientação que já vinha sendo adotada pela jurisprudência:
"Nos termos do art. 23, § 1º do Decreto 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento". (AgRg no REsp 1328251/SC, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 07/08/2013.)
4. A nulidade do PAF 10530.001737/99-91 pela intimação editalícia do sujeito passivo, reconhecida no bojo de outro processo (embargos à execução fiscal n. 0010915-73.2014.4.05.8300), além de não operar efeitos nesta demanda, deve ter se dado em razão da
carência de documentação probatória contida naqueles autos judiciais, informação esta consignada expressamente pelo juízo de origem que também apreciara o feito anterior. E, ainda assim, pende de apreciação neste Tribunal o recurso de apelação (AC
585705-PE) interposto contra a sentença proferida naqueles embargos à execução.
5. O PAF n. 10480.000086/2003-20, pelas mesmas razões expostas, também não apresenta qualquer nulidade. É que a intimação por edital da empresa apelante, acerca do julgamento de sua impugnação administrativa, foi precedida de intimação pela via postal.
Entretanto, como não poderia ser diferente, o AR, encaminhado para o domicílio fiscal do contribuinte, foi devolvido com a seguinte informação: "mudou-se". Inexiste, pois, nulidade na intimação editalícia em tal situação, mercê do cumprimento do
disposto no art. 23 do Decreto n. 70.235/72.
6. As instâncias penal e administrativa são independentes e autônomas. A nulidade da quebra de sigilo decretada pelo STJ na seara penal (HC 8317-PA) não nulificam o processo administrativo fiscal (PAF). Isso porque, por ocasião da quebra de sigilo
bancário, já havia sido instaurado PAF em desfavor da empresa executada para apuração de omissão de receita, o que, por si só, autorizava o acesso pela Receita Federal às referidas informações bancárias, independentemente de decisão judicial (teoria da
descoberta inevitável), consoante Lei n. 8.021/90, vigente à época dos fatos.
7. Inexistência de interesse de agir corretamente reconhecido pelo juízo de origem quanto os valores a título de IR retido na fonte correspondentes aos períodos de 01/93, 03/93 e 07/93, eis que eles foram excluídos da cobrança.
8. Em se tratando o IRPJ e a CSLL de tributos sujeitos a lançamento por homologação e não havendo o recolhimento do montante devido pelo contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para constituição do crédito tributário é iniciado a partir do primeiro
dia seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, do CTN).
9. Inexiste decadência na constituição dos créditos tributários de IRPJ e CSLL apurados no PAF n. 10480.000086/2003-20, correspondentes às execuções fiscais n.º 0018158-54.2003.4.05.8300 e 0019702-77.2003.4.05.8300. Como os créditos mais remotos se
referem ao exercício de 1993 e o fato gerador se perfaz no último dia do ano-base (31/12/1993), o lançamento só poderia ter ocorrido em 1994, motivo pelo qual o início do prazo decadencial de cinco anos se deu em 01/01/1995, primeiro dia do exercício
seguinte em que o lançamento por homoloção poderia ter sido efetuado. Se o lançamento de ofício foi realizado em 21/12/1999, por meio da lavratura de auto de infração, com notificação pessoal do contribuinte no mesmo dia, ou seja, antes do término do
exercício fiscal de 1999, não houve decadência do crédito.
10. Não há decadência dos créditos de IRPJ e CSLL desta vez apurados no PAF n. 10530.001737/99-91, correspondente ao feito executivo fiscal n. 0010876-33.2001.4.05.8300. Como os créditos mais antigos de IRPJ e CSLL se referem ao exercício de 1994 e o
fato imponível se perfaz no último dia do ano-base (31/12/94), o lançamento só poderia ter se dado em 1995, razão pela qual o início do prazo decadencial quinquenal ocorreu em 01/01/96, primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento por
homologação poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Efetuado o lançamento de ofício, por meio de auto de infração, lavrado em 15/06/99, com notificação do contribuinte, via edital, em 20/02/00, ou seja, antes do término do exercício fiscal de
2000, inexiste decadência do crédito tributário cobrado.
11. Manutenção do reconhecimento da decadência do crédito tributário de COFINS e PIS ao exercício de 1993, eis que à época do fato imponível estava em vigor a IN SRF n. 68/93, que, em seu art. 3º, impunha ao contribuinte o dever de apresentar a DCTF
"até o último dia do mês subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador". Em se tratando de lançamento era mensal, em caso de não pagamento, o Fisco já poderia proceder ao lançamento de ofício no mesmo exercício fiscal. Como o prazo decadencial se
iniciou em 01/01/1994, com termo ad quem em 31/12/1998, não merece reproche a sentença que reconheceu a decadência do crédito relativo à COFINS e ao PIS do exercício de 1993, cujo lançamento somente se deu em 21/12/1999. Remessa necessária improvida
neste ponto.
12. A Lei n. 6.404/76 (Lei das S/A) estabeleceu a possibilidade de criação de grupos econômicos de direito, por intermédio do registro formal da convenção grupal (art. 271 e ss.), ou de coligações de sociedades (art. 243 e ss.). Estas são formadas por
sociedades empresárias que se vinculam por meio de meras participações acionárias, além de se relacionarem como coligadas, controladas e controladoras. O CC de 2002, neste ponto, também disciplinou a coligação de sociedades em seus arts. 1.097 a 1.101,
regramento este apenas aplicável desde que não haja a participação de uma S/A. Segundo o art. 1.097, "consideram-se coligadas as sociedades que, em sua relação de capital, são controladas, filiadas ou de simples participação, na forma dos artigos
seguintes".
13. Ainda que a legislação em vigor permita a coligação de sociedades, há ilicitude na formação de grupo econômico de fato, ainda que regido pelo CC de 2002 ou pela Lei das S/A, que, aproveitando-se das vantagens da separação patrimonial das empresas
integrantes do agrupamento, com a diminuição do risco empresarial, se destina a burlar o pagamento de tributos. E essa burla, consistente no abuso do exercício desse direito de agrupamento de sociedades, se dá pelo esvaziamento patrimonial fraudulento e
pela dissolução irregular de uma das empresas que compõe o grupo econômico de fato e que, na maioria das vezes, é a detentora do passivo tributário.
14. Em se tratando de grupo de fato, muito embora formalmente as sociedades atuem de forma individual, a realidade demonstra que elas funcionam como uma única sociedade empresária, razão pela qual uma empresa responde pelo débito de todas e todas as
empresas respondem pelo débito de uma, inclusive independentemente da época do fato gerador.
15. No caso concreto, as atividades empresariais do conglomerado econômico são semelhantes e complementares. Constituiu-se uma pessoa jurídica para cada etapa do mesmo processo produtivo. Há uma sequência lógica desde o início até o final do ciclo
empresarial, o que revela, ao fim e ao cabo, o exercício de uma única empresa (atividade empresarial). A empresa devedora principal (Bahia Mecanização Agrícola) exercia, além da construção, a mecanização agrícola e a execução de empreendimentos
agropecuários, enquanto que as demais integrantes do grupo econômico atuam em atividades agrícolas e pecuárias, na criação e abate de animais e na comercialização de carnes em frigoríficos, além do ramo da hotelaria cuja atividade também engloba o
comércio e distribuição de produtos alimentícios. Criou-se, ainda, empresas patrimoniais (qualificadas pela doutrina como "holding"), como é o caso da ora apelante, que têm por objeto social a participação em outras sociedades, com o efetivo escopo de
dar lastro patrimonial as demais empresas operacionais, além de servirem para acumular e resguardar o patrimônio do grupo econômico FRIBASA.
16. Caracterizada a responsabilidade tributária solidária da sociedade apelante, com fulcro no art. 124, I, do CTN, não apenas por pertencer ao mesmo grupo econômico de fato (grupo FRIBASA) da devedora principal (empresa BAHIA), mas em razão de restar
comprovada a confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas dele integrantes, dentre as quais se encontra a recorrente. Isso porque, além de exercerem a mesma empresa, houve transferência direta de bem imóvel da devedora principal para a empresa
recorrente à época dos fatos geradores, além de ser patente a existência de um mesmo poder de controle familiar, utilização de interpostas pessoas na direção empresarial, identidade de sede administrativa, objeto social complementar, outorga de poderes
para administração de conta corrente da apelante conferidos a ex-gestor da empresa executada originária e compartilhamento de empregados.
17. Segundo o entendimento do STJ, "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN, não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda,
quando há confusão patrimonial." (EDcl no AgRg no REsp 1.511.682/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 8/11/2016).
18. Demonstrada a formação de grupo econômico informal, com finalidade ilícita (evasão tributária), cujos integrantes, apesar de possuírem personalidades jurídicas próprias, atuam de fato como se fossem apenas uma única pessoa jurídica, sob uma unidade
de poder de comando, é que todos devem responder solidariamente pelo débito tributário de cada um dos seus participantes. Identificado o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária, mercê da patente confusão
patrimonial entre as pessoas jurídicas pertencentes ao conglomerado econômico. Irretorquível a decisão que reconheceu a existência de grupo econômico de fato, voltado a se eximir do cumprimento das obrigações tributárias e de lesar o Fisco.
19. Não configuração da prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário em nenhuma das execuções fiscais, seja em razão da citação ter se realizado dentro do prazo quinquenal legal, seja porque a demora verificada não se deu por inércia da
credora exequente, mas pelo mecanismo da Justiça (Súmula 106 do STJ).
20. Inexistência de prescrição intercorrente na execução-piloto (processo n. 0010876-33.2001.4.05.8300). A suspensão da execução foi determinada em 13/11/07, com intimação da exequente em 23/11/07. Assim, o término do prazo de suspensão da execução se
deu em 23/11/08 - um ano após a ciência da exequente do arquivamento dos autos -, momento em que passou a fluir o prazo quinquenal da prescrição intercorrente. Como a Fazenda Nacional requereu, em 09/10/12, o prosseguimento do feito, por meio do pleito
de redirecionamento da execução fiscal para o sócio J. G. T. F, não há que se falar em prescrição intercorrente, visto que sua ocorrência configurar-se-ia apenas em 24/11/13.
21. A diligência requerida, em 09/10/12, pela União para citação por edital do sócio J. G. T. F., falecido desde 06/04/04, é potencialmente útil, na medida em que não há provas de que a Fazenda Nacional tinha ciência desse fato.
22. O julgamento do AGTR 136890-PE, em 15/05/2014, manejado no bojo da execução n. 0018158-54.2003.4.05.8300, no qual se manteve a decisão que reconheceu a inocuidade do pleito de citação por edital do sócio J. G. T. F. em razão do seu prévio
falecimento em 06/04/2004, não implica a conclusão que a Fazenda Nacional já tinha ciência desse fato quando da formulação do mesmo requerimento só que na execução-piloto (em 22/10/2012). É que na execução 0018158-54.2003.4.05.8300, posteriormente
reunida a execução-piloto (processo n. 0010876-33.2001.4.05.8300), não consta a certidão de óbito de J. G. T. F., mas sim certidão do oficial de justiça, cujo teor alude à certidão de óbito de um outro sócio (W. V. K.). Poder-se-ia dizer que a União
tomou conhecimento da morte do J. G. T. F. em 15/05/2014, data de julgamento do AGTR 136890-PE, ocasião em que a executada BAHIA provavelmente deve ser trazido a certidão de óbito quando da apresentação das contrarrazões, ou seja, em momento bem
posterior a formulação do pleito de citação por edital na execução-piloto (em 22/10/2012).
23. Não caracterização da prescrição intercorrente na execução n. 0011744-74.2002.4.05.8300. A paralisação do feito executivo de 11/05/09 a 08/05/14 (e não até 20/05/14) não pode ser imputada à exequente, visto que, em 11/05/09, a Fazenda Nacional
apresentou documentação aos autos em atenção ao despacho de 09/03/09. Apenas em 08/05/14 houve novo despacho para a exequente atualizar o valor da causa. A demora nesse período, pois, só pode ser atribuída ao mecanismo da Justiça (S. 106 do STJ).
24. Inexistência de prescrição da pretensão para o "redirecionamento". Na verdade, não há propriamente "redirecionamento" da execução fiscal para atingir eventuais responsáveis tributários (terceiros) que não praticaram o fato gerador. Isto é, não se
pretende, no caso, responsabilizar subsidiariamente terceiros devedores, que não têm obrigação, mas sim atribuir a dívida aos autênticos coobrigados, que respondem solidariamente pelo cumprimento total da obrigação tributária, por possuírem interesse
jurídico comum na prática do fato imponível. E é por essa razão que a citação da executada envolve os demais devedores solidários, na forma do art. 125, III, do CTN c/c 204, parágrafo 1º, do CC/02.
25. Mesmo que a hipótese se tratasse de mero redirecionamento da execução fiscal em relação aos demais membros do grupo de fato, ainda assim, em atenção à teoria da actio nata, o termo a quo do prazo prescricional quinquenal para o redirecionamento não
se daria a partir da citação da executada principal, mas sim no momento em que a PFN provocou o Judiciário (em 09/03/15) para que fosse reconhecida a existência de um grupo econômico informal, como de fato foi reconhecido em 15/05/2015.
26. Insuficiência do Termo de Encerramento Fiscal para o fim de atestar a ciência pela União, em 06/12/2000, acerca da existência do grupo econômico de fato, porquanto o referido documento só faz mera referência a apenas cinco empresas que integrariam o
conglomerado informal, ou seja, a parte diminuta do complexo empresarial.
27. Inaplicabilidade do precedente do Plenário desta Corte (EINFAC 131571-PE) e do REsp Repetitivo (AgRg no REsp 1477468/RS) em razão da distinção entre os referidos paradigmas e o caso concreto, tendo em vista que aqui se discute prescrição da
pretensão para redirecionar os feitos fiscais à luz da tese da entidade única e da teoria da actio nata, enquanto que acolá (no precedente do Pleno) não houve o enfrentamento dessas teses, além de o repetitivo ter fixado tese pela impossibilidade de
redirecionamento após o transcurso de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios. Exegese do art. 489, parágrafo 1º, VI, do CPC-2015.
28. Remessa necessária e apelação improvidas.Decisão
UNÂNIME
Data do Julgamento
:
07/03/2017
Data da Publicação
:
10/03/2017
Classe/Assunto
:
AC - Apelação Civel - 588873
Órgão Julgador
:
Quarta Turma
Relator(a)
:
Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto
Comarca
:
TRIBUNAL - QUINTA REGIAO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CPC-15 Código de Processo Civil
LEG-FED LEI-13105 ANO-2015 ART-489 PAR-1 INC-6
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
***** CC-02 Código Civil
LEG-FED LEI-10406 ANO-2002 ART-204 PAR-1
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LEG-FED SUM-106 (STJ)
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LEG-FED LEI-6404 ANO-1976 ART-271 ART-243 ART-1097 ART-1098 ART-1099 ART-1100 ART-1101
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
LEG-FED INT-68 ANO-1993 ART-3 (SRF)
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***** CTN-66 Codigo Tributario Nacional
LEG-FED LEI-5172 ANO-1966 ART-173 INC-1 ART-124 INC-1 ART-125 INC-3
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
LEG-FED LEI-8021 ANO-1990
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
LEG-FED DEC-70235 ANO-1972 ART-23 INC-3 INC-1 INC-2
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
LEG-FED LEI-6380 ANO-1980
Fonte da publicação
:
DJE - Data::10/03/2017 - Página::177
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