CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS Nºs 2445/88 E 2449/88. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA SUPREMA CORTE. RESOLUÇÃO Nº 49 DO SENADO FEDERAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DE TAIS MARCOS. DESCABIMENTO. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO APÓS 5 ANOS DO FATO GERADOR, SOMADOS A MAIS 5 ANOS A PARTIR DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DO LANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO DECENAL. PRECEDENTES DO STJ. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO (ART. 166, CTN)JUROS DE MORA DEVIDOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. TAXA SELIC. NÃO CUMULATIVIDADE COM JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Trata-se de Apelação em Mandado de Segurança, interposta contra a sentença de fls. 173-179, da lavra da então Juíza Federal da 12ª Vara-PE, Dra. EDWIGES CONCEIÇÃO CARACIOLO ROCHA WANDERLEY, que acolheu parcialmente a prejudicial de prescrição argüida, julgando procedente o pedido para assegurar à Impetrante o direito à compensação das diferenças entre os valores recolhidos a maior para o PIS, com base nos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449/88, e o legitimamente devido por força das Leis Complementares nºs 07/70 e 17/73, bem como entre os valores recolhidos a maior para o FINSOCIAL, com base na legislação que alterou o Decreto-Lei nº 1.940/82, e o legitimamente devido por força deste diploma legal, com débitos vencidos e vincendos da COFINS e do PIS. 2. Quanto à preliminar carência do direito de ação por falta de interesse processual, o STJ, por intermédio de sua Primeira Seção, "(...) no julgamento dos EREsp nº 488.992/MG, da relatoria do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 07/06/2004, consolidou o entendimento de que deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente, ressalvando-se o direito de utilização da novel legislação na hipótese de compensação pela via administrativa (...)"(STJ - 1ª Turma - AgRg no REsp 809907/RN; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0214500-8 - J. em 06.06.2006 - DJ 30.06.2006 p. 183 - Rel. Min. Francisco Falcão). Ou seja: somente se a Impetrante se utilizar da novel legislação (Lei nº 10.637/2002) é que necessariamente terá que optar pela via administrativa para obter a compensação almejada. Preliminar rejeitada. 3. "Uniforme na 1ª Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima. Não há se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. Aplica-se o prazo prescricional conforme pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco". (STJ - 1ª Turma - AgRg no Ag 744710/MT; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2006/0028353-0 - J. em 04.05.2006 - DJ 29.05.2006 p. 184 - Rel. Min. José Delgado) 4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do ERESP. 327.043/DF, na sessão de 27/04/2005, por unanimidade, no sentido de ser possível interpretar o art. 4º da LC nº 118/05 "conforme a constituição, desde que os efeitos retroativos ali previstos limitem-se às ações ajuizadas após a vacatio legis de 120 dias prevista na parte inicial do dispositivo. Ajuizada a ação após 9 de junho de 2005, poderá o art. 3º da LC nº 118/05 ser aplicado aos fatos geradores ocorridos antes de sua publicação. O prazo de cinco anos poderá ser contado a partir do pagamento indevido, e não da homologação expressa ou tácita, desde que a ação tenha sido proposta depois de 9 de junho de 2005 e mesmo que o pagamento antecipado pelo contribuinte tenha sido realizado antes da vigência da Lei". Assim, fica valendo o prazo de "cinco mais cinco" até 09 de junho de 2005. Somente para as ações ajuizadas após esta data poderá ser aplicado o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 3º da LC 118/2005, o que não ocorreu na espécie, pois esta ação foi proposta em 17.11.1999, aplicando-se-lhe a prescrição decenal. Prejudicial de decadência/prescrição qüinqüenal que se acolhe parcialmente. 5. O STJ já decidiu que "(...) O art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...)"(STJ - 1ª Turma - AgRg no REsp 819627/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0028395-7 - J. em 16.05.2006 - Rel. Min. José Delgado), que não é o caso do PIS. 6. Os tributos devidos e sujeitos à Administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributos ou contribuições administrados por aquele órgão. (Lei 9.430/96, art. 74 c/c a redação da Lei 10.637/2002). Realmente, em virtude da alteração legislativa, forçoso concluir que tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, é possível a compensação, ainda que o destino de suas respectivas arrecadações não seja o mesmo. In casu, verifica-se que à época da propositura da demanda (janeiro de 2002), ainda não havia autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte, autorização esta que somente adveio com a entrada em vigor da Lei 10.637, de 30/12/2002, sendo, pelo regime agora vigente, indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita Federal. Precedente do STJ3. 7. Nos casos de repetição de indébito tributário, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção do c. STJ quanto aos juros de mora e à aplicação da taxa SELIC pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. 8. Os índices de correção monetária aplicáveis na restituição de indébito tributário são: a) desde o recolhimento indevido, a UFIR, de janeiro/1992 a dezembro/1995; e a taxa Selic, exclusivamente, a partir de janeiro/1996. Precedente do STJ4. 9. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Oficial providas em parte. Apelação do contribuinte improvida. (PROCESSO: 200283000003599, AMS91457/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO SÍLVIO OUREM CAMPOS (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 03/08/2006, PUBLICAÇÃO: DJ 29/09/2006 - Página 886)