TRF5 200283000109961
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE EM TESE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. COMBISTÍVEIS. FATO GERADOR PRESUMIDO REALIZADO A MENOR. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL (ART. 150, PARÁGRAFO 7º, DA CF/88). INEXISTÊNCIA DE DIREITO. ADI N.º 1.851-4/AL. APLICAÇÃO AO CASO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
1. Sendo a pretensão do impetrante, com a impetração do mandamus, a obtenção de provimento judicial de declaração de seu direito à compensação, é possível o manejo do remédio heróico, consoante Súmula n.º 213 da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não sendo necessário quantificar o exato montante do crédito compensável e daquele a compensar, o que será incumbência do Fisco, quando for proceder à revisão da compensação para sua homologação ou não. Já a existência ou não de prova suficiente e pré-constituída ao reconhecimento da compensação acarretará, já no exame de mérito do recurso, o provimento ou não do apelo, para, respectivamente, a concessão ou não da ordem perseguida.
2. Na hipótese, busca-se a restituição imediata e preferencial de crédito de PIS e COFINS pretensamente recolhido a maior, em regime de substituição tributária para a frente, antecipadamente, em face de fato gerador presumido.
3. Já há definição do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 1.851-4/AL, quanto a que circunstância específica gera direito à restituição integral e preferencial do tributo indevidamente recolhido no regime de substituição tributária para a frente, prevista no art. 150, parágrafo 7º, da CF: a não ocorrência completa do fato gerador, sendo expressamente refutada a idéia de que a ocorrência a menor do fato gerador poderia gerar aquele direito de restituição.
4. Tendo-se comprovado nos autos que pelo menos parte do combustível tributado antecipadamente foi comercializado, há indicativo de que o fato gerador presumido se concretizou, sendo irrelevante se o foi a menor, não havendo, pois, direito à restituição perseguida. Precedentes.
5. Apelação a que se nega provimento.
(PROCESSO: 200283000109961, AMS91786/PE, DESEMBARGADORA FEDERAL AMANDA LUCENA (CONVOCADA), Terceira Turma, JULGAMENTO: 29/10/2009, PUBLICAÇÃO: DJE 10/11/2009 - Página 341)
Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE EM TESE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. COMBISTÍVEIS. FATO GERADOR PRESUMIDO REALIZADO A MENOR. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL (ART. 150, PARÁGRAFO 7º, DA CF/88). INEXISTÊNCIA DE DIREITO. ADI N.º 1.851-4/AL. APLICAÇÃO AO CASO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
1. Sendo a pretensão do impetrante, com a impetração do mandamus, a obtenção de provimento judicial de declaração de seu direito à compensação, é possível o manejo do remédio heróico, consoante Súmula n.º 213 da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não sendo necessário quantificar o exato montante do crédito compensável e daquele a compensar, o que será incumbência do Fisco, quando for proceder à revisão da compensação para sua homologação ou não. Já a existência ou não de prova suficiente e pré-constituída ao reconhecimento da compensação acarretará, já no exame de mérito do recurso, o provimento ou não do apelo, para, respectivamente, a concessão ou não da ordem perseguida.
2. Na hipótese, busca-se a restituição imediata e preferencial de crédito de PIS e COFINS pretensamente recolhido a maior, em regime de substituição tributária para a frente, antecipadamente, em face de fato gerador presumido.
3. Já há definição do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 1.851-4/AL, quanto a que circunstância específica gera direito à restituição integral e preferencial do tributo indevidamente recolhido no regime de substituição tributária para a frente, prevista no art. 150, parágrafo 7º, da CF: a não ocorrência completa do fato gerador, sendo expressamente refutada a idéia de que a ocorrência a menor do fato gerador poderia gerar aquele direito de restituição.
4. Tendo-se comprovado nos autos que pelo menos parte do combustível tributado antecipadamente foi comercializado, há indicativo de que o fato gerador presumido se concretizou, sendo irrelevante se o foi a menor, não havendo, pois, direito à restituição perseguida. Precedentes.
5. Apelação a que se nega provimento.
(PROCESSO: 200283000109961, AMS91786/PE, DESEMBARGADORA FEDERAL AMANDA LUCENA (CONVOCADA), Terceira Turma, JULGAMENTO: 29/10/2009, PUBLICAÇÃO: DJE 10/11/2009 - Página 341)
Data do Julgamento
:
29/10/2009
Classe/Assunto
:
Apelação em Mandado de Segurança - AMS91786/PE
Órgão Julgador
:
Terceira Turma
Relator(a)
:
Desembargadora Federal Amanda Lucena (Convocada)
Comarca
:
Tribunal Regional Federal - 5ª Região
Código do documento
:
206030
PublicaÇÕes
:
Diário da Justiça Eletrônico TRF5 (DJE) - 10/11/2009 - Página 341
DecisÃo
:
UNÂNIME
Veja tambÉm
:
ADI 1851/AL (STF)ROMS 14866/MT (STJ)AMS 93158 (TRF5)AC 390565 (TRF2)AC 282615 (TRF2)AMS 200271110023020 (TRF4)
ReferÊncias legislativas
:
CF-88 Constituição Federal de 1988 ART-150 PAR-7
LEG-FED LEI-8383 ANO-1991 ART-66
LEG-FED SUM-213 (STJ)
LEG-FED LEI-9718 ANO-1998 ART-4 PAR-ÚNICO ART-2
LEG-FED LEI-9990 ANO-2000
LEG-FED EMC-3 ANO-1993
LEG-FED CNV-13 ANO-1997 (ICMS)
LEG-FED DEC-35245 ANO-1991 ART-498 PAR-6 PAR-7
LEG-FED DEC-37406 ANO-1998 ART-1
LEG-FED SUM-269 (STF)
LEG-FED SUM-271 (STF)
LEG-FED LCP-87 ANO-1996
LEG-FED LEI-11051 ANO-2004
CPC-73 Código de Processo Civil LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-267 INC-6 PAR-8
LEG-FED LEI-1533 ANO-1951 ART-8
CTN-66 Codigo Tributario Nacional LEG-FED LEI-5172 ANO-1966 ART-114 ART-121 INC-1 ART-128
Votantes
:
Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima
Desembargador Federal Vladimir Carvalho
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