ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. HOSPITAL DAS CLINICAS. UFPE. DANOS MORAIS E MATERIAIS EXISTENTES. EXCLUSÃO DO DANO ESTETICO. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇAO E À REMESSA NECESSARIA. APELO ADESIVO DENEGADO. 1. No caso presente a apelada busca a responsabilização da UFPE por suposto erro médico cometido por seus profissionais em decorrência de tratamento a que foi submetida no Hospital das Clínicas no ano de 2003, quando submetida a duas intervenções cirúrgicas, alegando que a segunda seria conseqüência da primeira. 2. Laudo pericial que concluiu que "Diante do exposto pode-se concluir que a indicação da primeira cirurgia (histerectomia) foi adequada ao quadro clinico da pericianda; a evolução no pós-operatório imediato não apresentava qualquer indicativo clínico que sugerisse a presença de corpo estranho abdominal; as queixas e as alterações de exame físico no pós-operatório tardio e a dificuldade na marcação e realização dos exames complementares, naquele serviço público, retardaram o diagnóstico daquela complicação, após o correto diagnóstico (corpo estranho) a intervenção realizada (laparotomia) foi o tratamento adequado ao caso, o corpo estranho encontrado durante a laparotomia foi decorrente da primeira cirurgia, a pericianda teve uma evolução satisfatória quando da última intervenção cirúrgica, o que podemos constatar de complicação em decorrência da segunda intervenção é a cicatriz cirúrgica longitudinal que quando se encontra com a transversal confere o aspecto de âncora no abdome da pericianda, as complicações que poderiam advir pelo retardo maior ou não diagnóstico do corpo estranho tornam-se especulativas posto que poderiam variar desde o resultado atual até mesmo a morte da pericianda, isto é, não temos condições de prever as complicações baseadas apenas em suposições." 3. Conforme a r. sentença não existe a excludente de culpabilidade já que "diante de tais conclusões, está devidamente comprovado, através da prova técnica adequada, ter sido necessária a realização de uma nova cirurgia somente para retirada do corpo estranho no corpo da demandante "esquecido" por ocasião da primeira intervenção, o que revela a absoluta negligência dos profissionais médicos responsáveis pela primeira cirurgia. Tal conduta negligente, por sua tamanha gravidade e por si só, suficiente para ensejar a responsabilidade da ré, ainda caso se entendesse pela aplicação da teoria subjetiva à hipótese, comprovando-se o dano e a conduta ilícita." 4. Desse modo, incide a regra prevista no artigo 37, parágrafo 6 da Constituição Federal que destaca que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos quando eventualmente causem danos a terceiros em decorrência da prestação de tais serviços deverá responder pela falha. No caso em questão está presente o nexo de causa e efeito para a manutenção da condenação. 5. A r. sentença diferenciou o ressarcimento do dano moral e do dano estético fixando valores distintos, quando na realidade se trata de dano moral porque afeta um interesse extra patrimonial da vítima e transcende indiretamente, em dano patrimonial, se repercute de modo certo, sobre as possibilidades econômicas daquela. 6. o dano estético está englobado no dano moral, pois este é gênero daquele. Admitir cumulação de dano moral e dano estético, mesmo quando derivado do mesmo fato, seria outorgar bis in idem, pois não existe um terceiro gênero de indenização. Ou alguém sofre dano moral (aí incluído o estético) ou sofre lesão patrimonial ou ambos. O que não pode ser admitido é que alguém seja indenizado três vezes pelo mesmo e idêntico fato. Ora, em casos como tais, o ressarcimento do dano moral será estimado de acordo como pautas subjetivas, objetivas e critérios que tomarão em conta o arbítrio judicial. O montante indenizatório da lesão estética passará a ser vítima de um sistema que o punirá duas vezes apesar de ter cometido um único ato e ter havido um único dano, já que o dano estético está englobado no moral. 7. Modifico a sentença e fixo os danos morais em R$ 35.000,00(trinta e cinco mil reais) com a aplicação dos juros decorrentes da lei 11960/2009. 8. Apelação e remessa necessária parcialmente providas. Apelo adesivo não provido. (PROCESSO: 200483000238800, AC424157/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 11/05/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 20/05/2010 - Página 709)