PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI No 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990) PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. 1. O delito do art. 2º, II, da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, deve ser considerado consumado quando da constituição definitiva do crédito tributário. Precedentes do STJ: AgRg no REsp no 747752/RS e RHC no 20234/SP. 2. Se entre a data do fato (constituição definitiva do crédito), 17 de julho de 2002, e a do recebimento da denúncia, 20 de abril de 2006, não transcorreu lapso temporal superior a 4 anos, não há que se falar em extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. MÉRITO. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2o, II, DA LEI No 8.137, DE 1990). MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO. DEMONSTRAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INADMISSIBILIDADE. DIFICULDADES ECONÔMICAS. NÃO-COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. 3. Há, nos autos, provas cabais de que o réu reteve, na fonte, imposto de renda dos empregados da empresa, nos períodos de abril, junho, novembro e dezembro de 2000, todo o ano-calendário de 2001, e abril e maio de 2002, e não repassou os respectivos valores aos cofres públicos, totalizando R$ 52.216,23 de prejuízo ao erário (auto de infração de fls. 43/5). 4. O crime do art. 2º, II, da Lei no 8.137 é omissivo próprio e perfaz-se com o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de não-recolher ao Fisco, no prazo previsto em lei, os valores relativos a tributos ou contribuições sociais descontados dos empregados. Não importa, para a configuração do delito, o réu ter ou não se apropriado dos valores descontados dos empregados. 5. Restaram sobejamente demonstradas a materialidade e a autoria delitiva. 6. Apesar de o Código Penal não adotar a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade, os tribunais pátrios têm-na aceito como causa supralegal de exclusão de culpabilidade e, ainda, como circunstância de mitigação da pena, pela livre apreciação da prova constante dos autos pelo magistrado (art. 157 do CPP). Ademais, não se há de reconhecer a tese exculpante de dificuldades financeiras da empresa, se desacompanhada de prova documental ou pericial contábil. 7. O réu carreou aos autos cópia de extratos da Justiça do Trabalho relativos a reclamações trabalhistas, bem como de sentença em ação de despejo por falta de pagamento de aluguéis, que não demonstram a existência de dificuldades financeiras da empresa porque não se referem exclusivamente ao período do não recolhimento das parcelas do imposto de renda descontadas dos empregados. 8. O não-recolhimento perdurou por mais de 2 anos. É-me difícil aceitar a tese de inexigibilidade de conduta diversa por prazo tão dilatado. Não é razoável admitir que empresas sigam em sua atividade econômica sem adotar medidas administrativas rigorosas para cumprir suas obrigações com o Fisco, que é patrimônio de toda a sociedade brasileira. 9. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: REsp no 888.947/PB. 10. As penas restritivas de direitos foram arbitradas com observância do disposto no art. 55 do CP, na medida em que terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. 11. É de se manter o valor da multa prevista no tipo tal qual fixado na sentença, pois o juiz levou em consideração a situação econômica do réu (art. 60 do CP). 12. O juízo de execução penal é o competente para conhecer do pedido de redução do valor e da duração da multa substitutiva, conforme os arts. 66, a, e 169 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de Execução Penal (LEP). 13. Apelação improvida. (PROCESSO: 200582000105048, ACR7471/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 09/09/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 17/09/2010 - Página 186)