TRF5 200705000524320
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ART. 557 CPC. FACULDADE CONFERIDA AO RELATOR.LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/05. NÃO APLICAÇÃO. DECRETOS-LEIS NOS 2445 E 2449/88. INCONSTITUCIONALIDADE. SEMESTRALIDADE. ARTIGO 6º, DA LC Nº 07/70. FINSOCIAL. DECRETO-LEI Nº 1.940/82. LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. EMPRESAS COMERCIAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9°, DA LEI N° 7.689/88 E DAS ALÍQUOTAS ESTABELECIDAS PELA LEGISLAÇÃO POSTERIOR. COMPENSAÇÃO. LEI 9.430/96, ART. 74 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.637/2002.
- A melhor interpretação do artigo 557 do Código de Processo Civil é a de que o dispositivo em tela se traduz numa mera faculdade ao Relator, de maneira que não está o julgador obrigado a indeferir liminarmente recurso contrário a Súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal a que está vinculado ou de Tribunal Superior, além do que o recurso manejado pela Fazenda Nacional foi interposto com o fito de exercitar seu direito constitucional à ampla defesa, não havendo provas de que tenha, de fato, deduzido pretensão recursal com intuito manifestamente protelatório, razão pela qual não há que se falar em litigância de má-fé.
- A 1ª Seção do STJ, na apreciação do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, julgado em 24.03.2004, cf. Inf. de Jurisprudência do STJ n. 203, de 22 a 26 de março de 2004, revendo a orientação até então dominante, firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de ação de repetição de indébito, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, é de cinco anos, tendo como marco inicial a data da homologação do lançamento, que, sendo tácita, ocorre no prazo de cinco anos do fato gerador. Considerou-se ser irrelevante, para efeito da contagem do prazo prescricional, a causa do recolhimento indevido (v.g., pagamento a maior ou declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo Supremo), eliminando-se a anterior distinção entre repetição de tributos cuja cobrança foi declarada inconstitucional em controle concentrado e em controle difuso, com ou sem edição de resolução pelo Senado Federal, mediante a adoção da regra geral dos "cinco mais cinco" para a totalidade dos casos.
- Por ocasião do julgamento do EREsp 327.043/DF, a Primeira Seção daquela Corte se manifestou no sentido de que os efeitos retroativos previstos na LC 118/05 devem ser limitados às ações ajuizadas após a vacatio legis de 120 dias prevista no referido dispositivo.
- Tendo em vista que a LC nº 118/05 foi publicada em 09/02/2005, a incidência da norma em tela opera-se apenas a partir de 09/06/2005. Considerando que a ação cautelar preparatória conexa à presente ação (AC nº 420538/PE) foi ajuizada em 25/05/1999, infere-se que o prazo prescricional, em tese, deveria ter como parâmetro a data do ajuizamento da ação cautelar, todavia, ante a ausência de recurso do particular nesse sentido, mantém-se o entendimento contido na r. sentença recorrida, que considerou prescritas as parcelas indevidamente recolhidas no decênio anterior à propositura da presente ação (15/07/1999).
- O entendimento desta egrégia Primeira Turma orienta-se no sentido de que o PIS semestral, nos termos do art. 6º, parágrafo único da LC 07/70, tem como fato gerador o faturamento mensal e que, em benefício do contribuinte, adotou-se como base de cálculo o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador.
- Em consonância com o entendimento da Suprema Corte, afiguram-se inconstitucionais os Decretos-Leis n. 2.445/88 e 2.449/88, devendo os recolhimentos serem efetuados nos termos da Lei Complementar n. 07/70 e alterações.
- O Plenário deste Tribunal, por meio incidente de uniformização de jurisprudência, editou a Súmula nº 06, que assim dispõe: "Subsiste, até a vigência e eficácia da Lei Complementar nº 70/91, a cobrança do FINSOCIAL com base no Decreto-Lei nº 1.940/82, sendo inconstitucionais as alterações introduzidas pela Lei nº 7.787/89, ressalvada a situação das empresas prestadoras de serviço".
- Por intermédio do art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29/08/2002 (convertida na Lei nº 10.637, de 30/12/2002), foi alterado o art. 74, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96.
- O referido art. 74 passou a expor: "O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão".
- Disciplinando o citado dispositivo, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 210, de 1º/10/2002, cujo art. 21 estatuiu: "O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF".
- Na espécie, o pedido de compensação foi formulado antes da vigência das normas legais supracitadas, o que autoriza a compensação apenas com tributos da mesma espécie (PIS com PIS e FINSOCIAL com COFINS).
- Preliminares rejeitadas.
- Prejudicial afastada.
- Apelação e remessa obrigatória parcialmente providas, apenas para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e FINSOCIAL com parcelas vencidas e vincendas de PIS e COFINS, respectivamente, com observância do prazo prescricional qüinqüenal.
- Recurso adesivo não provido.
(PROCESSO: 200705000524320, AC420531/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 29/05/2008, PUBLICAÇÃO: DJ 14/07/2008 - Página 346)
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ART. 557 CPC. FACULDADE CONFERIDA AO RELATOR.LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/05. NÃO APLICAÇÃO. DECRETOS-LEIS NOS 2445 E 2449/88. INCONSTITUCIONALIDADE. SEMESTRALIDADE. ARTIGO 6º, DA LC Nº 07/70. FINSOCIAL. DECRETO-LEI Nº 1.940/82. LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. EMPRESAS COMERCIAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9°, DA LEI N° 7.689/88 E DAS ALÍQUOTAS ESTABELECIDAS PELA LEGISLAÇÃO POSTERIOR. COMPENSAÇÃO. LEI 9.430/96, ART. 74 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.637/2002.
- A melhor interpretação do artigo 557 do Código de Processo Civil é a de que o dispositivo em tela se traduz numa mera faculdade ao Relator, de maneira que não está o julgador obrigado a indeferir liminarmente recurso contrário a Súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal a que está vinculado ou de Tribunal Superior, além do que o recurso manejado pela Fazenda Nacional foi interposto com o fito de exercitar seu direito constitucional à ampla defesa, não havendo provas de que tenha, de fato, deduzido pretensão recursal com intuito manifestamente protelatório, razão pela qual não há que se falar em litigância de má-fé.
- A 1ª Seção do STJ, na apreciação do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, julgado em 24.03.2004, cf. Inf. de Jurisprudência do STJ n. 203, de 22 a 26 de março de 2004, revendo a orientação até então dominante, firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de ação de repetição de indébito, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, é de cinco anos, tendo como marco inicial a data da homologação do lançamento, que, sendo tácita, ocorre no prazo de cinco anos do fato gerador. Considerou-se ser irrelevante, para efeito da contagem do prazo prescricional, a causa do recolhimento indevido (v.g., pagamento a maior ou declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo Supremo), eliminando-se a anterior distinção entre repetição de tributos cuja cobrança foi declarada inconstitucional em controle concentrado e em controle difuso, com ou sem edição de resolução pelo Senado Federal, mediante a adoção da regra geral dos "cinco mais cinco" para a totalidade dos casos.
- Por ocasião do julgamento do EREsp 327.043/DF, a Primeira Seção daquela Corte se manifestou no sentido de que os efeitos retroativos previstos na LC 118/05 devem ser limitados às ações ajuizadas após a vacatio legis de 120 dias prevista no referido dispositivo.
- Tendo em vista que a LC nº 118/05 foi publicada em 09/02/2005, a incidência da norma em tela opera-se apenas a partir de 09/06/2005. Considerando que a ação cautelar preparatória conexa à presente ação (AC nº 420538/PE) foi ajuizada em 25/05/1999, infere-se que o prazo prescricional, em tese, deveria ter como parâmetro a data do ajuizamento da ação cautelar, todavia, ante a ausência de recurso do particular nesse sentido, mantém-se o entendimento contido na r. sentença recorrida, que considerou prescritas as parcelas indevidamente recolhidas no decênio anterior à propositura da presente ação (15/07/1999).
- O entendimento desta egrégia Primeira Turma orienta-se no sentido de que o PIS semestral, nos termos do art. 6º, parágrafo único da LC 07/70, tem como fato gerador o faturamento mensal e que, em benefício do contribuinte, adotou-se como base de cálculo o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador.
- Em consonância com o entendimento da Suprema Corte, afiguram-se inconstitucionais os Decretos-Leis n. 2.445/88 e 2.449/88, devendo os recolhimentos serem efetuados nos termos da Lei Complementar n. 07/70 e alterações.
- O Plenário deste Tribunal, por meio incidente de uniformização de jurisprudência, editou a Súmula nº 06, que assim dispõe: "Subsiste, até a vigência e eficácia da Lei Complementar nº 70/91, a cobrança do FINSOCIAL com base no Decreto-Lei nº 1.940/82, sendo inconstitucionais as alterações introduzidas pela Lei nº 7.787/89, ressalvada a situação das empresas prestadoras de serviço".
- Por intermédio do art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29/08/2002 (convertida na Lei nº 10.637, de 30/12/2002), foi alterado o art. 74, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96.
- O referido art. 74 passou a expor: "O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão".
- Disciplinando o citado dispositivo, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 210, de 1º/10/2002, cujo art. 21 estatuiu: "O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF".
- Na espécie, o pedido de compensação foi formulado antes da vigência das normas legais supracitadas, o que autoriza a compensação apenas com tributos da mesma espécie (PIS com PIS e FINSOCIAL com COFINS).
- Preliminares rejeitadas.
- Prejudicial afastada.
- Apelação e remessa obrigatória parcialmente providas, apenas para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e FINSOCIAL com parcelas vencidas e vincendas de PIS e COFINS, respectivamente, com observância do prazo prescricional qüinqüenal.
- Recurso adesivo não provido.
(PROCESSO: 200705000524320, AC420531/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 29/05/2008, PUBLICAÇÃO: DJ 14/07/2008 - Página 346)
Data do Julgamento
:
29/05/2008
Classe/Assunto
:
Apelação Civel - AC420531/PE
Órgão Julgador
:
Primeira Turma
Relator(a)
:
Desembargador Federal José Maria Lucena
Comarca
:
Tribunal Regional Federal - 5ª Região
Código do documento
:
161937
PublicaÇÕes
:
Diário da Justiça (DJ) - 14/07/2008 - Página 346
DecisÃo
:
UNÂNIME
Veja tambÉm
:
ERESP – 435835/SC (STJ)ERESP – 327043/DF (STJ)RE – 148754/RJ (STF)AMS – 077/SE (TRF5)RESP – 144708/RS (STJ)AGRESP – 501863 (STJ)
Doutrinas
:
Obra: Código de Processo Civil Comentado
Autor: Nelson Nery Junior
ReferÊncias legislativas
:
CPC-73 Código de Processo Civil LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-557 PAR-2 ART-16 ART-17 INC-4 INC-7 ART-18 ART-20 PAR-3 PAR-4
LEG-FED LCP-118 ANO-2005
LEG-FED DEL-2445 ANO-1988
LEG-FED DEL-2449 ANO-1988
LEG-FED LCP-7 ANO-1970 ART-6 PAR-ÚNICO
LEG-FED DEL-1940 ANO-1982
LEG-FED LCP-70 ANO-1991
LEG-FED LEI-7689 ANO-1988 ART-9
LEG-FED LEI-9430 ANO-1996 ART-74 PAR-1 PAR-2
LEG-FED LEI-10637 ANO-2002
LEG-FED SUM-6 (TRF5)
LEG-FED LEI-7787 ANO-1989 ART-7
LEG-FED MPR-66 ANO-2002 ART-49
LEG-FED INT-210 ANO-2002 ART-21
LEG-FED RES-49 ANO-1995
CF-69 Constituição Federal LEG-FED EMC-1 ANO-1969 ART-55 INC-2
LEG-FED EMC-8 ANO-1977
LEG-FED SUM-7 (TRF5)
CTN-66 Codigo Tributario Nacional LEG-FED LEI-5172 ANO-1966 ART-151 INC-2 ART-170-A
LEG-FED LEI-7894 ANO-1989 ART-1
LEG-FED LEI-8147 ANO-1990 ART-1
CF-88 Constituição Federal de 1988 ART-195
ADCT-88 Ato das Disposições Constitucionais Transitorias LEG-FED CFD-000000 ANO-1988 ART-56
LEG-FED LEI-8383 ANO-1991 ART-66 PAR-1
LEG-FED LEI-9069 ANO-1995 ART-58
LEG-FED LEI-9250 ANO-1995 ART-39 PAR-4
LEG-FED DEC-2138 ANO-1997
LEG-FED SUM-284 (STF)
LEG-FED MPR-1212 ANO-1995
LEG-FED LCP-104 ANO-2001
LEG-FED LEI-9668 ANO-1998
LEG-FED LEI-9756 ANO-1998
LEG-FED LEI-8177 ANO-1991
Votantes
:
Desembargador Federal José Maria Lucena
Desembargador Federal Francisco Cavalcanti
Mostrar discussão