PENAL E PROCESSUAL PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR. QUESTÃO PREJUDICIAL. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Conforme o Supremo Tribunal Federal, o delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) aperfeiçoa-se independentemente da existência de "procedimento prévio para apurar o montante ou o valor da contribuição previdenciária devida. O desconto ou retenção de certa quantia ao salário é ato que concerne exclusivamente ao poder decisório do empregador. Ora, se há valor retido, apurado segundo o próprio juízo do empregador, há a obrigação do recolhimento respectivo aos cofres da Previdência Social, independente do fato de o valor descontado corresponder, ou não, ao do crédito exigível. O tipo penal aperfeiçoa-se, em tese, no momento em que nasce ao empregador a obrigação jurídica de transferir à autarquia as importâncias que reteve a título de desconto previdenciário. Nesse caso, conjugam-se as duas condutas previstas no tipo penal - "descontar" e "deixar de recolher". A discussão administrativa sobre o valor, portanto, é de todo irrelevante sob tal aspecto"(HC no 93.874/PA). 2. A regra de cômputo da prescrição do art. 119 do CP não se aplica às hipóteses de continuidade delitiva. O Código Penal adotou a teoria da ficção jurídica, segundo a qual o crime continuado é um único delito. Desse modo, o termo inicial do cálculo da prescrição coincide com o último ato delitivo. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INADMISSIBILIDADE. DIFICULDADES ECONÔMICAS. NÃO-PROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME CONTINUADO. CRITÉRIO DE AUMENTO. QUANTIDADE DE INFRAÇÕES. 3. O crime de apropriação previdenciária é omissivo próprio e perfaz-se com o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de não-recolher à Previdência Social, no prazo previsto em lei, a contribuição arrecadada dos empregados. Não importa, para a configuração do delito, o réu ter ou não se apropriado dos valores descontados dos empregados. 4. Restaram sobejamente demonstradas a materialidade e a autoria do delito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RHC no 86.072/PR) e do Superior Tribunal de Justiça (EREsp no 331.982/CE). 5. Apesar de o Código Penal não adotar a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade, os tribunais pátrios têm-na aceito como causa supralegal de exclusão de culpabilidade e, ainda, como circunstância de mitigação da pena, pela livre apreciação da prova constante dos autos pelo magistrado (art. 157 do CPP). Ademais, não se há de reconhecer a tese exculpante de dificuldades financeiras da empresa, se desacompanhada de prova documental ou pericial contábil. 6. O réu carreou aos autos certidões narrativas expedidas por Cartórios de Protesto de Títulos da Comarca, que não demonstram a existência de dificuldades financeiras da empresa, máxime porque não se referem exclusivamente ao período do não recolhimento das contribuições previdenciárias. 7. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp no 888.947/PB). 8. Deve-se também considerar que o não-recolhimento perdurou por quase 6 anos. É difícil aceitar a tese de inexigibilidade de conduta diversa por prazo tão dilatado. Não é admissível que empresas sigam em sua atividade econômica sem adotar medidas administrativas rigorosas para cumprir suas obrigações com a Seguridade Social, que é patrimônio de toda a sociedade brasileira. 9. Os Tribunais Superiores firmaram o entendimento de que o percentual de aumento a ser aplicado à pena pela continuidade delitiva deverá ser arbitrado em função do número de infrações cometidas pelo agente. Precedentes (STF: HC no 83.632/RJ e HC no 73.446/SP; STJ: HC no 12.386/RJ e HC no 47.652/SP). A quantidade de resultados obtidos pelo réu (setenta e três) autoriza aplicar a fração em 2/3, como fez a sentença. 10. Apelação improvida. (PROCESSO: 200783000219521, ACR6599/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 03/12/2009, PUBLICAÇÃO: DJE 21/12/2009 - Página 176)