TRF5 2008.83.00.011840-0 200883000118400
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE REPERCUSSÃO
GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO RESP. 1.111.164/BA.
1. O juízo de adequação é consequência da adoção, pelo direito brasileiro, do efeito vinculante das decisões das Cortes Superiores, exaradas sob o regime de recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça, e, no Supremo Tribunal Federal, em sede
de repercussão geral.
2. Tal medida garante a segurança jurídica tanto reclamada pelos jurisdicionados, além de evitar que milhares de processos sejam enviados às instâncias superiores discutindo a mesma tese. Por isso, também é medida de economia processual.
3. Na verdade, a lei processual vigente prevê esse "novo julgamento de mérito", que não se opera, contudo, de imediato. Isso porque o colegiado de origem analisará o cabimento, ou não, do juízo de adequação, ao cotejo das teses discutidas no processo
específico.
4. No caso concreto, o aresto do Colegiado contraria a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral, mais especificamente, a que gerou o TEMA 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". Assim, cabível, na espécie, o exercício do juízo de adequação.
5. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 240785, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 574706.
6. Antes da decisão do Excelso Pretório em sede de repercussão geral, a Fazenda Nacional vinha defendendo a tese de que a possibilidade de alteração do entendimento - o julgamento do RE 570706 fora adiado por pedido de vista por considerável lapso de
tempo - com a nova composição daquela Corte seria suficiente para refutar a pretensão dos contribuintes de afastar de imediato a exação.
7. Entretanto, a situação temida pelo ente fazendário concretizou-se: o Excelso Pretório julgou o mencionado RE 570706 sob os auspícios do regime de repercussão geral e RATIFICOU anterior entendimento do Plenário, em sede de controle difuso. Na ocasião,
foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
8. Nessa toada, é legítima a pretensão do apelado de não recolher a tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -,
mas de segurança jurídica.
9. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante
longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
10. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente:"A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).
11. Ressalte-se que é irrelevante o advento da Lei n° 12.973/2014, que, ao estender o conceito de receita, teria permitido, segundo entende a Fazenda Nacional, a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as
competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.
12. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como vem alegando a Fazenda Nacional nesses casos. Em sede de
repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento
ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
13. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.111.164/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas
duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito
e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados.
14. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal (aplicação da LC 118/05), de modo
que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária.
15. Em juízo de adequação: apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, em parte, providas. Apelação do particular desprovida.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE REPERCUSSÃO
GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO RESP. 1.111.164/BA.
1. O juízo de adequação é consequência da adoção, pelo direito brasileiro, do efeito vinculante das decisões das Cortes Superiores, exaradas sob o regime de recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça, e, no Supremo Tribunal Federal, em sede
de repercussão geral.
2. Tal medida garante a segurança jurídica tanto reclamada pelos jurisdicionados, além de evitar que milhares de processos sejam enviados às instâncias superiores discutindo a mesma tese. Por isso, também é medida de economia processual.
3. Na verdade, a lei processual vigente prevê esse "novo julgamento de mérito", que não se opera, contudo, de imediato. Isso porque o colegiado de origem analisará o cabimento, ou não, do juízo de adequação, ao cotejo das teses discutidas no processo
específico.
4. No caso concreto, o aresto do Colegiado contraria a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral, mais especificamente, a que gerou o TEMA 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". Assim, cabível, na espécie, o exercício do juízo de adequação.
5. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 240785, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 574706.
6. Antes da decisão do Excelso Pretório em sede de repercussão geral, a Fazenda Nacional vinha defendendo a tese de que a possibilidade de alteração do entendimento - o julgamento do RE 570706 fora adiado por pedido de vista por considerável lapso de
tempo - com a nova composição daquela Corte seria suficiente para refutar a pretensão dos contribuintes de afastar de imediato a exação.
7. Entretanto, a situação temida pelo ente fazendário concretizou-se: o Excelso Pretório julgou o mencionado RE 570706 sob os auspícios do regime de repercussão geral e RATIFICOU anterior entendimento do Plenário, em sede de controle difuso. Na ocasião,
foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
8. Nessa toada, é legítima a pretensão do apelado de não recolher a tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -,
mas de segurança jurídica.
9. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante
longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
10. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente:"A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).
11. Ressalte-se que é irrelevante o advento da Lei n° 12.973/2014, que, ao estender o conceito de receita, teria permitido, segundo entende a Fazenda Nacional, a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as
competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.
12. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como vem alegando a Fazenda Nacional nesses casos. Em sede de
repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento
ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
13. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.111.164/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas
duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito
e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados.
14. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal (aplicação da LC 118/05), de modo
que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária.
15. Em juízo de adequação: apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, em parte, providas. Apelação do particular desprovida.Decisão
UNÂNIME
Data do Julgamento
:
07/12/2017
Data da Publicação
:
14/12/2017
Classe/Assunto
:
AC - Apelação Civel - 528541
Órgão Julgador
:
Primeira Turma
Relator(a)
:
Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho
Comarca
:
TRIBUNAL - QUINTA REGIAO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
LEG-FED SUM-213 (STJ)
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LEG-FED LCP-118 ANO-2005
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LEG-FED LCP-70 ANO-1991
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LEG-FED LEI-12973 ANO-2014
Fonte da publicação
:
DJE - Data::14/12/2017 - Página::175
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