PENAL E PROCESSUAL PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, PARÁGRAFO 1º, I, C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. 1. Na instrução criminal, o devido processo legal e o contraditório foram observados, o que permitiu ao réu manifestar-se sobre as provas produzidas pela acusação. O réu teve pleno conhecimento do procedimento administrativo fiscal instaurado contra ele perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), no qual teve oportunidade de exercer com plenitude sua defesa. 2. O juiz que sentenciou a causa foi o mesmo que conduziu a instrução criminal, em consonância com o art. 399, parágrafo 2º, do CPP, com a redação da Lei no 11.690, de 9 de junho de 2008. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INADMISSIBILIDADE. DIFICULDADES ECONÔMICAS. NÃO-PROVADAS. 1. O crime de apropriação previdenciária é omissivo próprio e perfaz-se com o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de não-recolher à Previdência Social, no prazo previsto em lei, a contribuição arrecadada dos empregados. Não importa, para a configuração do delito, o réu ter ou não se apropriado dos valores descontados dos empregados. 2. Restaram sobejamente demonstradas a materialidade e a autoria do delito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RHC no 86.072/PR) e do Superior Tribunal de Justiça (EREsp no 331.982/CE). 3. Apesar de o Código Penal não adotar a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade, os tribunais pátrios têm-na aceito como causa supralegal de exclusão de culpabilidade e, ainda, como circunstância de mitigação da pena, pela livre apreciação da prova constante dos autos pelo magistrado (art. 157 do CPP). Ademais, não se há de reconhecer a tese exculpante de dificuldades financeiras da empresa, se desacompanhada de prova documental ou pericial contábil. 4. Os documentos colacionados (cópia de títulos protestados) não são aptos para eximir a grave responsabilidade dos dirigentes da empresa pelo cumprimento do dever legal de recolher a contribuição previdenciária, máxime porque não se referem exclusivamente ao período do não recolhimento das contribuições previdenciárias. 5. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp no 888.947/PB). 6. Deve-se também considerar que o não-recolhimento perdurou por mais de 2 anos. É difícil aceitar a tese de inexigibilidade de conduta diversa por prazo tão dilatado. Não é admissível que empresas sigam em sua atividade econômica sem adotar medidas administrativas rigorosas para cumprir suas obrigações com a Seguridade Social, que é patrimônio de toda a sociedade brasileira. 7. Apelação improvida. (PROCESSO: 200883000080559, ACR6635/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 03/12/2009, PUBLICAÇÃO: DJE 21/12/2009 - Página 177)