ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO OBJETO DE CONVÊNIOS (REVESTIMENTO DO CANAL GUAXINIM - MUNICÍPIO DE BARRA DOS COQUEIROS/SE) ATOS QUE NÃO CONFIGURAM VIOLAÇÃO À LEI DE IMPROBIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCABIMENTO PARA O MPF. I. Trata-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar os réus nas penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade administrativa enquadrado no art. 10, caput, VIII da mesma lei, em razão de irregularidades na execução de convênio para revestimento do Canal Guaxinim no Município de Barra dos Coqueiros, aplicando as seguintes sanções: 1) CONSTRUTORA GAUTAMA LTDA (empresa subcontratada para executar a obra) e ZULEIDO SOARES DE VERAS (sócio da empresa subcontratada) - a) solidariamente, ao ressarcimento integral do dano devidamente corrigido e com juros de mora, pela dispensa indevida de licitação e utilização de licitação pretérita para a contratação, acrescidos de juros e correção monetária, b) solidariamente, ao pagamento de multa civil no valor de R$ 500.000,00, c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário no caso do réu ZULEIDO SOARES DE VERAS,pelo prazo de 8 anos, d) suspensão dos direitos políticos por 8 anos para o réu ZULEIDO SOARES DE VERAS; 2) CONSTRUTORA GAUTAMA LTDA, ZULEIDO SOARES DE VERAS e GILSON DOS ANJOS SILVA ( ex-Prefeito) - solidariamente, ao ressarcimento dos valores referentes às contribuições ao INSS, ainda não recolhidas, descontando-se a quantia já paga, devidamente corrigida. II. O MPF recorre alegando que os réus devem ser condenados por reajuste indevido do contrato com a empresa executora da obra, ante a utilização de índices aplicados em época de alta inflacionária, mas no momento do reajuste esta já se encontrava controlada. Diz que houve superfaturamento na execução do contrato, no que se refere ao valor do metro cúbico do concreto, bem como que os réus devem ser condenados nas penalidades do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92 e em honorários advocatícios a serem revertidos em favor da União, a serem depositados no Fundo Federal de Defesa de Direitos Difusos. Defende que o réu GILSON DOS ANJOS SILVA (ex-Prefeito) deve ser condenado na pena de suspensão por 8 anos dos direitos políticos e da mesma forma, de forma solidária, os requeridos devem perder a função pública. III. Os réus CONSTRUTORA GAUTAMA LTDA e ZULEIDO SOARES DE VERAS apelam defendendo que é inconstitucional a Lei de Improbidade Administrativa, encontrando-se o exame da constitucionalidade material pendente de apreciação pelo STF, na ADI 4295, bem como que não cometeram ato de improbidade administrativa, sendo equivocado o raciocínio de que houve dispensa indevida de licitação e utilização de licitação pretérita. Argumentam que após a assinatura do contrato com a empresa Góes Cohabita Construções Ltda, o Município resolveu paralisar a obra, até que houvesse a captação de recursos, pois no decorrer da execução se observou que o Ministério da Ação Social não liberara, a contento, as parcelas prometidas, pelo que o contrato ficou com prazo paralisado/suspenso. Afirmam que a cessão/sub-rogação do contrato observou a legislação vigente na época (Decreto-Lei 2.300/68) e que a sentença concluiu, equivocadamente, que não efetuar a retenção de 11% dos valores das notas fiscais a título de contribuição previdenciária é ato de improbidade administrativa, além de que a multa aplicada foi exorbitante. IV. O STF, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, reconheceu a constitucionalidade formal da Lei 8.429/92, por entender que iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão (ADI 2182). Já a análise da constitucionalidade material da Lei nº 8.429/92 encontra-se pendente de julgamento pelo Plenários do STF na ADI 4295. V. A declaração incidental de inconstitucionalidade material encontra obstáculo no previsto no art. 37, parágrafo 4º, da CF, já que a norma constitucional previu a elaboração de lei ordinária para dispor sobre as sanções pela pratica de atos ímprobos. VI. A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela "imoralidade qualificada" do agir, de acordo com a expressão empregada Isto porque tenho entendido que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público. VII. No caso, o MF ajuizou a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa sob o argumento de que a Prefeitura de Barra dos Coqueiros/SE formalizou contrato de empreitada em 1992, com a empresa Góes Cohabita Construções S/A, vencedora do processo licitatório nº 01/92, para a execução do revestimento do Canal Guaxinim e obras complementares no município citado, com prazo de vigência de 240 dias. No entanto, houve uma subcontratação, realizando a obra a ré CONSTRUTORA GAUTAMA LTDA, tendo a cessão ocorrido após três anos da assinatura do contrato. Foram realizados três termos aditivos ao contrato. Segundo o MPF e a CGU ocorreu um superfaturamento na aquisição do material, gerando um prejuízo no valor de R$ 648.169,35, além de reajuste dos preços acima do necessário para reequilibrar o contrato, perfazendo um total de R$ 768.868,84. Ressaltou, ainda, que não houve o recolhimento das contribuições para o INSS na quantia de R$ 215.899,88. VIII. As irregularidade alegadas foram enquadradas da seguinte forma: a) dispensa indevida de licitação e utilização de licitação pretérita para a contratação da CONSTRUTORA GAUTAMA LTDA; b) sobrepreço na execução do contrato, no item referente ao valor do metro do concreto; c) reajuste indevido do contrato, com base em índice utilizado em tempo de inflação alta quando esta já se encontrava controlada e; d) não recolhimento das contribuições para o INSS. IX. Deve ser levado em consideração que a obra se encontrava paralisada pela ausência de aporte de recursos e a subcontratação, com a realização de novos convênios, possibilitaram a retomada do empreendimento pela CONSTRUTORA GAUTAMA LTDA, que assumiu os direitos e deveres inerentes aos convênios, existindo a anuência da Administração para a subcontratação. X. Não se vislumbra a existência de ato ímprobo na subcontratação, pois não era vigente, quando da celebração do contrato, o art. 78, IV, da Lei nº 8.666/93, que previu como motivo para rescisão contratual a "subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato". O processo licitatório foi dispensado, mas tem justificativa nascida num contrato, celebrado em 1992 e na legislação vigente na época da contratação, Decreto-Lei nº 2.300/86, que previa a possibilidade de subcontratação com a autorização prévia da Administração. XI. Embora a CGU tenha feito a constatação de sobrepreço, também esclareceu no item 2.1.1.1.3 do Relatório de Demandas Especiais (fls. 265/287) que não foi possível encontrar parâmetros disponíveis no SINAPI para a época da aquisição em tela (1998), motivo pelo qual utilizou a tabela de preços referente a dezembro de 2000. Assim, não há como se afirmar com certeza se houve superfaturamento na execução do contrato, no item referente ao valor do metro do concreto. Esse também foi o entendimento do TCU no julgamento da Tomada de Contas Especial nº 004.657/2011-0. XII. A CGU afirma no Relatório de Demandas Especiais (fls. 265/287 - apenso) que houve a aplicação de índice de reajuste de contrato superior aos praticados em 2000. No entanto, não especificou qual seria o índice correto a ser aplicado no período, fazendo alegações genéricas de que se aplicou o percentual utilizado para a correção monetária do contrato que era utilizado em tempo de inflação alta, mas não demonstra, comparativamente o fato. XIII. Os réus GAUTAMA e ZULEIDO VERAS não recolheram as contribuições para o INSS, em sua totalidade, referente às obras e serviços contratados, não tendo o ex-Prefeito GILSON DOS ANJOS SILVA, exigido a comprovação do recolhimento, nem determinado a retenção na fonte. XIV. Sabe-se que o art. 31, caput, da Lei 8212/91 prevê que a "empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no parágrafo 5º do art. 33 desta Lei". Acontece que a imputação que acusa o enriquecimento ilícito da empresa subcontratada pelo recolhimento parcial da contribuição previdenciária, bem como o ex-Prefeito, na verdade constitui dano provocado ao INSS, sendo hipótese de outras modalidades de ilicitude, não sendo caso de improbidade administrativa. XV. Para a verificação do ato ímprobo, nos termos do art. 10, em todos os seus incisos, da Lei nº 8.429/1992, é preciso que se comprove a culpa grave na conduta do agente, e, nos termos do art. 11, do mesmo Estatuto, que seja demonstrado o dolo. O autor não comprovou a conduta dolosa dos réus, a ensejar sua condenação nas penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8429/92, não havendo demonstração de enriquecimento ilícito. XVI. O STJ já vem se posicionando no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do MP ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível nas hipóteses de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode também o Parquet se beneficiar de honorários advocatícios quando for vencedor nessas ações. Precedente: STJ, REsp 1329607 / RS, rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.9.2014. XVII. Apelação do MPF improvida. XVIII. Apelação dos réus provida.