PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO EM IMÓVEL FINANCIADO. LEGITIMIDADE DA CAIXA. ILEGITIMIDADE DA EMGEA. TEORIA DA ASSERÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. - Mutuários do SFH, ora agravantes, propuseram ação pleiteando indenização por danos materiais e morais devido ao surgimento de vícios de construção na unidade habitacional financiada pela CAIXA. O Juízo a quo excluiu a CAIXA e a EMGEA da lide e declinou da competência para a Justiça Estadual, uma vez que permaneceram a Seguradora e a Construtora do imóvel no pólo passivo. - Os fundamentos da decisão agravada afastam a responsabilidade da CAIXA/EMGEA, o que implica julgamento de mérito (improcedência do pedido formulado) e não de preliminar de ilegitimidade passiva da empresa pública. - O exame da legitimidade, como o de qualquer das condições da ação, deve considerar, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras (teoria da asserção). "A questão sobre se a parte tem ou não o direito afirmado é que compõe o mérito da causa. Importa, à luz das condições da ação, conforme a narrativa traçada, que a parte seja, v.g., legitimada para a causa" (Curso de Direito Processual Civil, Luiz Fux, Editora Forense, p. 137, 2001). - No caso, os mutuários sustentam sua pretensão contra a CAIXA por ela: 1) ter financiado e fiscalizado a construção do imóvel; 2) ser gestora do FGTS e do SFH, cabendo-lhe, portanto, o dever de garantir a credibilidade do SFH, em face do interesse público envolvido na aquisição de casas pela população de baixa renda; 3) ter a função de fiscalizar as instituições de crédito imobiliário. A pretensão contra a EMGEA está esteada na concessão do financiamento para a aquisição do imóvel. - Assim, considerados os fatos deduzidos na exordial (in statu assertionis), a ação foi proposta no Juízo competente para processar e julgar pretensões formuladas contra empresas públicas. - Nesse mesmo sentido, fragmento de decisão monocrática do Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima no AGTR96602/PE (DJU de 29/05/2009, p. 381/403): "Dizer se existe responsabilidade da CEF quanto aos vícios de construção ou mesmo se procede o pedido quanto a alteração ou a denúncia do contrato de mútuo, é questão que diz respeito ao mérito da demanda, não à competência. Somente o juiz competente, no caso, o federal, pode aferir se existe ou não essa obrigação da CEF. Doutra banda, há alguns pedidos que, à toda evidência, se dirigem contra a Construtora e mesmo a Seguradora, e quanto a esses a jurisprudência tem entendido ser competente a justiça estadual.É preciso se observar, ainda, que, em tese, não seria sequer possível a cumulação dos pedidos, porque o Código de Processo Civil exige enquanto requisito para a cumulação que o mesmo juízo seja competente para julgar todos eles. Mas também essa questão da cumulação é posterior à da competência, e não foi resolvida pelo juiz e tampouco é objeto do agravo. Circunscrito ao objeto do agravo, enquanto não cindidos os processos ou enquanto não resolvidos os pedidos formulados contra a CEF a competência da Justiça Federal se impõe". - O precedente do STJ em recursos repetitivos (REsp 1.091.363-SC), tomado como fundamento pela decisão agravada, não se aplica ao caso em análise, uma vez que tratou de lide fundamentada exclusivamente no contrato de seguro, como se depreende do último parágrafo do voto do relator, in verbis: "Ex positis, consolidado o entendimento deste STJ no sentido de que nos feitos em que se discute a respeito de contrato de seguro adjeto a contrato de mútuo, por envolver discussão entre seguradora e mutuário, e não afetar o FCVS (Fundo de Compensação de Variações Salariais), inexiste interesse da Caixa Econômica Federal a justificar a formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo, portanto, da Justiça Estadual a competência para o seu julgamento, conheço parcialmente de ambos os recursos especiais e, nessa extensão, NEGO-LHES PROVIMENTO". - Agravo de instrumento provido para manter a CAIXA e a EMGEA na lide e o processamento da ação na Justiça Federal. Prejudicado o agravo regimental interposto pela CAIXA. (PROCESSO: 200905000568101, AG98922/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 09/03/2010, PUBLICAÇÃO: DJE 30/03/2010 - Página 413)