PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, COMBINADO COM O ART. 40, I, DA LEI No 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006). I - APELAÇÃO DO RÉU. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. "PEQUENO TRAFICANTE". CRITÉRIO DE APLICAÇÃO. 1. O recorrente limitou-se a afirmar que o direito de defesa teria sido cerceado, sem, contudo, indicar o prejuízo suportado pela ausência de observância do rito do art. 55 da Lei no 11.343, de 2006. Segundo o art. 563 do CPP, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Aplicação do princípio segundo o qual não se decreta nulidade sem demonstração do prejuízo (pas de nullité sans grief). Conforme a Súmula no 523 do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 2. Ademais, em se tratando de nulidade relativa da instrução criminal, sua argüição deveria ter sido realizada até a fase do art. 57 da Lei no 11.343, de 2006, ou seja, até as alegações finais, ex vi do art. 571, II, do CPP. Como isso não ocorreu, a matéria está preclusa. Precedentes do STJ: HC no 101.303/SP; HC no 110.484/SP; HC no 103.905/SP. Preliminar rejeitada. 3. O art. 42 da Lei no 11.343, de 2006, determina que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". Segundo o Superior Tribunal de Justiça, esse critério deve ser adotado tanto para a fixação da pena-base quanto para a causa de diminuição de pena do art. 33, parágrafo 4°, da Lei no 11.343, de 2006 (HC no 133.277/PR). 4. Com o apelante foram apreendidos 1.760 g (um mil e setecentos e sessenta gramas) de cocaína, acondicionados em 85 cápsulas, o que autoriza, como fez a sentença, aplicar a fração de 1/3 pela causa de diminuição art. 33, parágrafo 4°, da Lei no 11.343, de 2006. 5. Apelação improvida. II - APELAÇÃO DO MPF. SENTENÇA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. EXACERBAÇÃO. AGRAVANTE. CRIME PRATICADO MEDIANTE PROMESSA DE PAGA OU RECOMPENSA (CP, ART. 62, IV). ELEMENTAR DO TIPO. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PATAMAR DE REDUÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. "PEQUENO TRAFICANTE". REQUISITOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMIABERTO. INADMISSIBILIDADE. 6. A sentença fixou corretamente a pena-base acima do mínimo legal (6 anos) proporcionalmente ao exame desfavorável das circunstâncias relativas à quantidade e à natureza do entorpecente apreendido com o ré (1,760 kg de cocaína). 7. O fato de o tráfico de drogas, na modalidade transporte, ter sido executado mediante paga ou promessa de recompensa constitui elementar do tipo, o que impede a elevação da pena pela circunstância agravante do art. 62, IV, do CP, nos termos do caput do art. 61 do mesmo diploma normativo. 8. O Código Penal não estabelece o limite de redução da pena-base pelo reconhecimento de cada circunstância atenuante (art. 65). Entretanto, a redução deve corresponder a 1/6 da pena-base, que é o limite mínimo fixado no Código Penal para as causas de diminuição e de aumento, as quais conforme Guilherme de Souza Nucci, "serão (agravantes e atenuantes) consideradas na segunda fase de aplicação da pena". 9. Pela atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), a sentença reduziu a pena-base em 6 meses, ou seja, em quantidade inferior à aplicação da fração de 1/6, que corresponderia a 1 ano. 10. Não há nos autos prova de o réu não ser primário e de possuir antecedentes criminais. O fato ter sido condenado por narcotráfico não implica, necessariamente, concluir que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 11. Conforme o STF, o regime inicial fechado é imposto por lei nos casos de crimes hediondos, não dependendo da pena aplicada. Assim, não há ilegalidade na fixação de referido regime, já que o paciente foi condenado pela prática de crime de tráfico de drogas (HC no 91.360/SP). 12. Para o STJ, após a vigência da Lei 11.464/07, que, alterando a Lei 8.072/90, impôs o regime fechado como o inicial para todos os condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, independentemente do quantum de pena aplicado, além de vedar expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; dest'arte, o aresto, ao eleger o regime prisional mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda, nada mais fez do que seguir expressa determinação legal (art. 2o, parágrafo 1° da Lei 8.072/90) (HC 138.829/MG). 13. Apelação parcialmente provida, a fim de fixar o regime prisional fechado para início de cumprimento da pena, nos termos do art. 2o, parágrafo 1°, da Lei no 8.072, de 1990. (PROCESSO: 200984000033394, ACR6932/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 19/11/2009, PUBLICAÇÃO: DJE 21/12/2009 - Página 159)