HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. MÉRITO. ANÁLISE DE OFÍCIO. PRISÃO CAUTELAR. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO A 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL ABERTO, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SENTENÇA REFORMADA PARA FIXAR O REGIME FECHADO E AFASTAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REGIME FECHADO FUNDADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA NEGAR A SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 17/05/2016). 3. No particular, como a sentença condenatória foi confirmada pelo Tribunal de origem e porquanto encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias (bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do condenado), é possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso importe em violação do princípio constitucional da presunção de inocência. 4. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. No caso, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis, não se justificando, portanto, a fixação do regime prisional mais gravoso. 6. A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente apreendido constitui fator suficiente para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos. Precedentes. 7. Habeas Corpus não conhecido. Ordem, no entanto, concedida de ofício apenas para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena. (HC 352.400/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA DE APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO E SUBSTITUIÇÃO. HEDIONDEZ DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 3. No caso, preenchidos os pressupostos para aplicação da benesse, necessário o redimensionamento da pena nos termos do supracitado artigo. Contudo, em razão da variedade das drogas - 9,5g de cocaína e 9g de maconha -, não deve ser aplicada a redutora no patamar máximo. Precedentes. 4. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 6. Hipótese em que o paciente é primário, condenado a pena não superior a 4 anos de reclusão, com análise favorável das circunstâncias judiciais, razão pela qual faz jus ao regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2º do CP, além da substituição por restritiva de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC 309.230/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A quantidade e/ou natureza da droga apreendida é fundamentação idônea para justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, bem como vedar a substituição da pena por restritiva de direitos. In casu, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na fixação do regime fechado pela Corte Estadual, pois, em razão das circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do CP), da pena-base ter sido fixada no mínimo legal e a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP), caberia a fixação do regime inicial aberto ao paciente. Todavia, a quantidade e/ou natureza dos entorpecentes (art. 42 da Lei n. 11.343/06) é fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, no caso o semiaberto, bem como a não substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 e inciso III do art. 44, ambos do Código Penal, e em consoância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. (HC 304.183/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 3 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. REGIME PRISIONAL ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PRIMARIEDADE. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, DE RIGOR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - O regime mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. - Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos a justificar a imposição do regime mais severo. - No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram a necessidade do regime fechado, mais gravoso do que a pena de 3 anos e 4 meses de reclusão comporta, com lastro na hediondez do delito e na sua gravidade abstrata, argumentos que devem ser afastados, pois inidôneos para embasar o regime prisional. - Ademais, não se justifica a imposição do regime inicial fechado ao réu primário, apreendido com pequenas porções de entorpecentes, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos - 3 anos e 4 meses de reclusão -, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, por serem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis. Dessa forma, o regime inicial aberto é o que mais se adequa à hipótese, consoante dispõe o art. 33, §§ 2º, "c", e 3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. - Preenchidos, na hipótese, os pressupostos elencados no art. 44 do Código Penal, é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos em favor do paciente em tela, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC 354.672/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, no caso, a excepcionalidade do art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal. Precedente. 3. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 5. No caso, ao contrário do firmado pelo Tribunal de origem, entende-se que a quantidade do entorpecente apreendido - 69 porções de maconha (56,62g) - não se mostra elevada, fazendo jus o paciente à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, sobretudo quando considerada sua primariedade, bons antecedentes e a ausência, no caso concreto, de elementos indicativos de que integre organização criminosa ou de que se dedique à criminalidade. 6. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 7. Estabelecida a pena definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, verificada a primariedade da agente e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o cumprimento inicial em regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 8. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no grau máximo (2/3), tornando a pena definitiva da paciente em 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída, ainda, a sanção corporal por pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da execução. (HC 324.844/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente se dedicava às atividades criminosas, fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos e 10 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 4. Devidamente fundamentada a imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, considerando-se a expressiva quantidade da droga apreendida - mais de 17 kg de maconha (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 360.292/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 30/06/2016)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, haja vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes. 2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a penas do paciente alcançado 7 anos e 9 meses e 10 dias de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 4. O regime inicial mais gravoso foi fixado tão somente com base no fato de o tráfico de drogas tratar-se de delito equiparado a hediondo, em manifesto desrespeito ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que a Corte de origem não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelos arts. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC 353.809/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 27/06/2016)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DOMÉSTICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIOLÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Embora a Lei n. 11.340/2006 não vede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, obstando apenas a imposição de prestação pecuniária e o pagamento isolado de multa, o art. 44, I, do Código Penal proíbe a conversão da pena corporal em restritiva de direitos quando o crime for cometido com violência, conforme ocorreu no caso dos autos. 2. Recurso especial provido. (REsp 1593289/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 29/06/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 3. Nos termos da Súmula 440 desta Corte, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Aplicação, também, dos verbetes n. 718 e 719 do STF. 4. No caso, estabelecida a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, sendo primário o agente e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, sobretudo quando considerada a não expressiva quantidade de drogas apreendidas - 10 (dez) pinos plásticos de cocaína (6,5g) e uma porção de maconha (3,6g), a teor do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena reclusiva e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da execução. (HC 354.176/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DO PADRÃO MONETÁRIO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS EM DECISÃO COLEGIADA. SUSCITAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES CARACTERIZADAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O Estado do Rio de Janeiro opôs embargos de declaração suscitando omissões no acórdão a quo quanto: i) ao fato de o autor receber seus vencimentos após o último dia do mês; ii) à ausência de fundamentação acerca do direito à conversão para os servidores que também recebem vencimentos após o último dia do mês; iii) à manifesta prescrição da prescrição do fundo de direito no caso dos autos; iv) à inexistência de prova da defasagem remuneratória. 2. O exame do acórdão proferido em embargos de declaração revela a ausência de apreciação das questões suscitadas em embargos de declaração. O que houve, de fato, foi a manutenção genérica dos termos do acórdão a quo. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1592215/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 23/06/2016)

AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS DO BENEFÍCIO. CONDIÇÃO DE SEGURADO. CONTRIBUIÇÕES POST MORTEM. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.110.565/SE, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O Tribunal de origem consignou haver óbice ao recolhimento, após o óbito do instituidor, das contribuições necessárias ao deferimento do benefício previdenciário de pensão por morte e que, desde antes do seu falecimento, o de cujus já havia perdido a qualidade de segurado. 2. Não há falar em omissões da decisão monocrática, ou em ofensa ao princípio da irretroatividade das leis, ou em incidência da Súmula 340/STJ ao caso dos autos e tampouco em divergência com julgados dos Tribunais Regionais Federais. Isso porque o de cujus, ao perder a condição de segurado em 30.04.1996, antes mesmo de seu falecimento, ocorrido 28.12.1996, não teve nenhum direito adquirido. Assim, não há falar que as suas regras de aposentadoria deveriam ser verificadas de acordo com a legislação aplicável no momento do óbito, porquanto, em tal momento, o autor já não detinha o direito de se aposentar. É, portanto, impróprio falar em direito adquirido. 3. A Corte de origem julgou de forma harmônica à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que foi consolidada em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.110.565/SE), no sentido da impossibilidade de recolhimento pelos dependentes, para fins de concessão do benefício de pensão por morte, de contribuições vertidas após o óbito do instituidor, no caso de contribuinte individual. Incidência da Súmula 83/STJ. Entendimento Firmado em recurso repetitivo. 4. Com relação à tese de que, "não sendo implementado o beneficio, a autora faz jus a devolução das referidas contribuições feitas em atraso, uma vez tratar-se de recolhimento indevido, feito por determinação do próprio réu, nos termos do previsto no artigo 247 do Decreto n° 3.048/99", sob pena de enriquecimento sem causa (fl. 538, e-STJ), não é possível seu conhecimento ante a falta de debate da questão pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. Precedentes. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 874.658/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA E ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DECRETO PRISIONAL NÃO CARREADO AOS AUTOS. RITO DO HABEAS CORPUS QUE EXIGE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO SUPERADA DIANTE DA SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Não se verifica constrangimento ilegal em hipótese na qual o Magistrado indeferiu pedido de revogação da prisão preventiva e posteriormente o direito de recorrer em liberdade por considerar estarem mantidos os motivos pelos quais a prisão fora anteriormente decretada. 3. O rito do habeas corpus, em razão da necessária celeridade, pressupõe a apresentação de prova pré-constituída do direito alegado. Nesse contexto, o pedido de revogação da prisão preventiva do paciente, por fundamentação inidônea, não pode ser conhecido, de ofício, porque o decreto prisional (mantido pelas decisões subsequentes uma vez que preservados estavam os seus fundamentos) não foi carreado aos autos. 4. Sobrevindo sentença penal condenatória, fica superada a alegação de excesso de prazo para o término da instrução criminal. 5. Writ não conhecido. (HC 309.186/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR. LICENCIAMENTO. LEGALIDADE. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DO JULGADO REGIONAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À REFORMA. ESTABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada afronta ao ao art. 535 do CPC, porquanto a instância ordinária dirimiu, de forma fundamentada, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Concluindo a Corte de origem que o laudo técnico apresentado nos presentes autos foi firme em atestar a incapacidade do autor somente para os serviços militares, e mesmo para estes, a incapacidade é apenas parcial, uma vez que a restrição é somente para as atividades que se exige do soldado atividades que envolvam correr, pular e saltar, fato que também retira do autor o direito à reforma pretendida, a desconstituição de tal premissa, a fim de que se reconheça a incapacidade definitiva do autor para o serviço militar, e o respectivo direito à reforma, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, procedimento que, em sede especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Tocante à alegada estabilidade do militar, a alteração do entendimento adotado pelo Tribunal Regional, em sede aclaratória, segundo o qual, à época do ajuizamento da ação (11.09.2000) o autor detinha a condição de militar temporário, sujeito à conveniência e oportunidade da Administração para eventual renovação de sua permanência, de igual forma, ensejaria o revolvimento de matéria fática, obstado pelo mencionado verbete sumular. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1277379/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 20/06/2016)

DIREITO SANCIONADOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA PRÁTICA DE SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO COM BASE NOS ARTS. 9o., I (ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, NA FORMA DE RECEBIMENTO DE VANTAGEM ILÍCITA) E 10, CAPUT (DANO AO ERÁRIO) DA LEI 8.429/92. ALEGAÇÃO DO RECORRENTE DE QUE O JUIZ DE PRIMEIRO GRAU, AO RECEBER A PETIÇÃO INICIAL DA ACP, DEIXOU DE FUNDAMENTAR ADEQUADAMENTE A SUA DECISÃO. NULIDADE QUE SE AFASTA, DADA A PECULIARIDADE DE A AÇÃO TER TIDO NORMAL TRÂMITE, SUPERANDO-SE A EVENTUAL DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DO ATO JUDICIAL. RELEVÂNCIA DA TESE DA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DE QUALQUER ATO JUDICIAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA, MAS NÃO A DESCARTA. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO APELO RARO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A fundamentação das decisões judiciais constitui um dos pilares do devido processo jurídico, não apenas por se tratar de requisito exigido expressamente pela Carta Magna (art. 93, IX), mas, também, por representar garantia subjetiva de qualquer réu em ação judicial e ser essencial ao exercício de seu direito de recorrer ou, de qualquer forma, se insurgir contra a promoção judicial deduzida contra si; não se trata, portanto, de apenas comunicar-lhe o conteúdo factual da imputação. Precedentes: REsp. 901.049/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.2.09; STF HC 5.846, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 20.2.98. 2. Bem por isso, esta Corte Superior tem prestigiado a tese de ser necessária e indispensável fundamentação da decisão deferitória do processamento de ações de improbidade administrativa (AgRg no REsp. 1.454.702/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27.11.14); neste caso, a alegação de ausência de fundamentação adequada da decisão de recebimento da inicial da ACP não foi objeto de tutela judicial que, por acaso, estancasse o curso do processo; pelo contrário, a ação teve normal trâmite, não se detectando, pelo menos no nível gravíssimo, a ocorrência de prejuízo insuperável ao pleno exercício da defesa jurídica desimpedida. 3. Nessa especial circunstância, é antieconômico e até mesmo ofensivo à lógica do razoável pronunciar a integral nulidade do feito e determinar a retomada da marcha procedimental ab initio; a prudência judicial recomenda que, diante da altura processual (mais de dois anos de impulsionamento oficial), é de bom alvitre que se aguarde o julgamento de mérito, ocasião em que todo o acervo de fatos e provas se sujeitará à cognição exauriente, franqueando-se às partes o amplo exercício do direito de defesa por meio dos recursos, com toda a extensão e a profundidade devolutivas que lhes são peculiares. 4. Recurso Especial de PAULO OCTAVIO ALVES PEREIRA a que se nega provimento, sem empecer-lhe qualquer aspecto do devido processo jurídico. (REsp 1582034/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 22/06/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 03/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. OFENSA AO ART. 557 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar necessidade de submissão do apelo especial ao colegiado, tendo em vista que a questão suscitada encontra óbice na Súmula 211/STJ e, ainda, o acórdão proferido na origem está em sintonia com o entendimento dominante no âmbito deste e.STJ (Súmulas 83/STJ e 568/STJ). Ainda que assim não fosse, é de se ressaltar que fica superada eventual ofensa ao referido dispositivo legal, pelo julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra a decisão singular do Relator. Precedentes. 2. "Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal" (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 12/02/2015, DJe 19/02/2015). Aplicação da Súmula 211/STJ. Precedentes. 3. Esta Corte firmou entendimento de que, em casos como este, onde se pleiteia a revisão do ato de aposentação, para fins de conversão de tempo de serviço prestado em condições especiais após o prazo de cinco anos da concessão do benefício, ocorre a prescrição do art. 1º do Decreto 20.910/32. Precedentes: AgRg no REsp 1251291/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 04/03/2015; AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014; AgRg no AREsp 439.915/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 01/10/2014. Aplicação da Súmula 83 e 568 do STJ. 4. Tendo, no presente caso, o agravante ajuizado a presente ação quando já transcorrido mais de cinco anos contados da data de sua aposentação, a prescrição atinge o próprio fundo do direito. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 864.023/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. VALORES DE ÍNDOLE ALIMENTAR RECEBIDOS EM RAZÃO DE SENTENÇA JUDICIAL DE MÉRITO, CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ACÓRDÃO DE 2º GRAU REFORMADO, DEZ ANOS DEPOIS DO INÍCIO DO RECEBIMENTO DOS VALORES, EM JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. DUPLA CONFORMIDADE ENTRE A SENTENÇA E O ACÓRDÃO DE 2º GRAU. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto em 24/11/2015, contra decisão monocrática, publicada em 19/11/2015. II. Na forma da jurisprudência desta Corte, não se desconhece o entendimento segundo o qual "é legítima a restituição ao Erário de valores pagos em virtude de cumprimento de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente cassada" (STJ, AgRg no REsp 1.381.837/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2016). III. Entretanto, no caso, o autor, professor aposentado da Universidade Federal de Pernambuco, recebeu, mediante sentença de mérito, proferida nos autos do MS 0007004-63.2008.4.05.8300 (2008.83.00.007004-9), valores decorrentes da revisão de seus vencimentos/proventos, pagos pela Administração Federal, a partir de fevereiro de 2002. Em 2008 a Universidade, alegando erro de cálculo ocorrido em face da edição da Lei 10.405/2002, pretendeu rever o ato. A sentença vedou tal revisão, em face da decadência. A mencionada sentença foi confirmada, pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. No entanto - dez anos após o início do recebimento dos valores -, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial da Universidade, inverteu o julgamento, reformando o acórdão. Em consequência, resolveu a Universidade determinar, ao autor, o ressarcimento, aos cofres públicos, dos valores recebidos, por força da mencionada decisão do STJ. Inconformado, o autor, ora recorrido, propôs a presente ação de rito ordinário contra a UFPE, objetivando impedir os descontos nos seus proventos de aposentadoria, a título de reposição ao Erário. A sentença confirmou a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente concedida e julgou procedente o pedido, sendo ela confirmada, pelo acórdão ora recorrido, que destacou a boa-fé do servidor e a natureza alimentar dos valores recebidos, por força de sentença de mérito, confirmada em 2º Grau. IV. A Corte Especial do STJ, em hipótese análoga à dos autos, entendeu descabida a restituição de valores de índole alimentar, recebidos de boa-fé, por força de sentença de mérito, confirmada em 2º Grau e posteriormente alterada, em sede de Recurso Especial. Isso porque "a dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento. E essa confiança, porque não se confunde com o mero estado psicológico de ignorância sobre os fatos ou sobre o direito, é o que caracteriza a boa-fé objetiva" (STJ, EREsp 1.086.154/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe de 19/03/2014). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 405.924/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/12/2015. Com igual compreensão, em decisão monocrática: STJ, REsp 1.421.530/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 28/04/2014. V. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ, o Agravo Regimental não merece provimento. VI. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 1473789/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 24/06/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. POLICIAIS MILITARES ESTADUAIS. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE PROVENTOS DE INATIVIDADE. LEI ESTADUAL SERGIPANA 2.590/1986. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AGRAVO DO ESTADO DE SERGIPE DESPROVIDO. 1. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, nos casos em que a pretensão envolve o pagamento de vantagem pecuniária e não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ. 2. As vantagens pecuniárias decorrentes da Lei Estadual Sergipana 2.590/1986, se amoldam mensalmente ao patrimônio jurídico do Servidor Público, razão pela qual é inarredável a incidência da Súmula 85 deste Tribunal Superior. 3. Além disso, trata-se de ato omissivo da Administração, que não concedeu aos ora agravados, Policiais Militares Estaduais Aposentados, o pagamento de proventos de acordo com grau hierarquicamente superior, nos termos do art. 20 da Lei Estadual Sergipana 2.590/1986. 4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE desprovido. (AgRg no REsp 1323776/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 23/06/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. FUNDAMENTO INVÁLIDO. DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/6/2012). 3. No caso, estabelecidas as penas definitivas dos pacientes em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade dos agentes e considerada a pequena quantidade de entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei de Drogas. 4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, os pacientes fazem jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, notadamente quando surpreendidos na posse de quantidade não expressiva de entorpecente. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de fixar o regime aberto, bem como para restabelecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante já definido pelo Juízo de primeiro grau. (HC 303.860/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI MARIA DA PENHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. GRAVE AMEAÇA À PESSOA. RECURSO PROVIDO. 1. Embora a Lei n. 11.340/2006 não vede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, obstando apenas a imposição de prestação pecuniária e o pagamento isolado de multa, o art. 44, I, do Código Penal proíbe a conversão da pena corporal em restritiva de direitos quando o crime for cometido com grave ameaça à pessoa, conforme ocorreu no caso dos autos. 2. Recurso especial provido. (REsp 1489433/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 22/06/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA FIXAR REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E NEGAR A SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INTERMEDIÁRIO. ADEQUAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 4. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos. Precedentes. 5. No caso, a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos - 76 pinos de cocaína, 27 pedras de crack e 28 invólucros de maconha - foram ponderadas de forma negativa na terceira fase da dosimetria da pena, razão pela qual o paciente não faz jus ao regime aberto nem à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, revelando-se suficiente e proporcional a fixação do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea b, e 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC 348.805/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016)