PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. NEGATIVA PELA SIMPLES QUANTIDADE DE DROGA (206,7g DE COCAÍNA), SEM INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTAMENTO DEVIDO. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. PREVISÕES LEGAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. 3. Hipótese que o Tribunal de origem, a par de reconhecer expressamente o preenchimento dos requisitos legais do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 pelo paciente, negou a aplicação do benefício em virtude, tão somente, da quantidade de drogas apreendida (206,7g de cocaína), não tendo indicado, em nenhum momento que tal quantidade evidenciaria dedicação à atividade criminosa. 4. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena, devendo os parâmetros previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 ser utilizados não como óbice à sua concessão, mas como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado no caso. Precedentes. 5. Desde o julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI) foi declarada inconstitucional, incidenter tantum, pelo Plenário do STF a previsão legal (art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007) que determinava a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, devendo as regras do art. 33 do CP ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados. Precedentes. 6. Outrossim, não subsiste a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista na parte final do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido declarado inconstitucional, pelo Pleno do STF, quando do julgamento do HC n. 97.259 (Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO - DJe 16/2/2010), na parte relativa à proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com a edição da Resolução 05/2012, em 15/2/2012, do Senado Federal, foi suspensa a execução da vedação legal. 7. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para restabelecer a sentença, no que diz respeito à pena fixada (2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa), determinando ao juízo das execuções ou o Tribunal de origem - conforme tenha ou não havido trânsito em julgado da condenação - proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com estrita observância às regras do art. 33 do CP, afastada a gravidade abstrata do delito, bem assim a previsão legal do art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos, à luz do art. 44 do CP, excluída a vedação legal do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 (parte final). (HC 338.843/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso especual, inviável o seu conhecimento, restando apenas a avaliação de flagrante ilegalidade. 2. Concluído pelo Tribunal de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes se dedicavam às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 4. Devidamente fundamentada a imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, considerando-se a quantidade e a natureza das drogas - um tijolo de maconha pesando 135g, 53 pedras de "crack" e 22 porções da mesma droga com peso de 24,3g e 9,7g, respectivamente -, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 328.417/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 11,51G DE CRACK E 8,75G DE COCAÍNA. QUANTUM DA DIMINUIÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.340/2006. RAZOABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem interferir na escolha do percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de n. 11.343/2006. Precedentes. 3. O quantum da condenação (2 anos e 6 meses), a primariedade, a análise favorável das circunstâncias judiciais e a natureza das drogas apreendidas (cocaína e crack) permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semiaberto, conforme art. 33, § 2º, alínea b, do CP, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a natureza, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No caso, considerando a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína), a denotar contornos de maior gravidade ao tráfico ilícito de drogas, não se mostra socialmente recomendada a substituição da reprimenda. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC 335.771/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NATUREZA DELETÉRIA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. DIVISÃO EM VÁRIAS PORÇÕES JÁ PRONTAS PARA A VENDA. POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. RISCO DE CONTINUIDADE NA ATIVIDADE ILÍCITA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS E DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECLAMO EM PARTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Prescreve o art. 387, § 1º, do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição, de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta. 2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a preservação da custódia processual imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige a indicação de elementos concretos a justificar a sua necessidade, à luz do art. 312 do CPP. 3. Não há ilegalidade quando a negativa do direito de recorrer solto está fundada na necessidade de se acautelar a ordem e saúde pública, diante das circunstâncias mais gravosas em que ocorrido o delito, indicativas do risco efetivo de continuidade na traficância, em caso de soltura. 4. A natureza altamente deletéria e a considerável quantidade da droga apreendida em poder do recorrente, somadas às circunstâncias do flagrante - após denúncia anônima dando conta da ocorrência da comercialização de tóxicos de forma habitual em sua residência e o acondicionamento do material em várias pedras, já prontas para a venda ilícita -, bem demonstram o envolvimento maior com a narcotraficância, justificando a preservação da preventiva na sentença. 5. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva. 6. Vedada a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da possibilidade de substituição da medida extrema por cautelares diversas, bem como da alegada desproporcionalidade da constrição, quando as questões não foram analisadas no aresto combatido. 7. Recurso ordinário em parte conhecido e, nessa extensão, improvido. (RHC 61.148/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 02/12/2015)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÕES DE NULIDADE POR SUPOSTA INFRINGÊNCIA AO ART. 402 DO CPP E DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO. QUESTÕES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. As questões suscitadas nesta impetração, referentes à nulidade do processo, por suposta infringência ao art. 402 do Código de Processo Penal, e à desclassificação do tipo imputado, de roubo para estelionato, não foram deduzidas na apelação nem enfrentadas, ainda que de ofício, pelo Tribunal de origem, de modo que não se mostra possível a análise originária de tais temas por meio do presente habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância. 3. O acórdão impugnado não contém flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 330.644/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 02/12/2015)

PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. PREVISÕES LEGAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 e do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 nos julgamentos do HC 69.657/SP e do HC 97.256/RS, respectivamente, de modo a não mais permitir a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a vedação à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. No caso, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e considerada a pequena quantidade de entorpecente apreendido (25,20g - vinte e cinco gramas e vinte centigramas de cocaína), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito. Do mesmo modo, havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deve ser mantida. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto, bem como para manter a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, estabelecida pelo Juízo sentenciante. (HC 330.390/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DIVERSIDADE, NATUREZA DANOSA DE UMA DAS SUBSTÂNCIAS E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. RISCO DE CONTINUIDADE NA ATIVIDADE ILÍCITA. GARANTIA DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. SEGREGAÇÃO FUNDAMENTADA E DEVIDA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. Não há coação na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que se mostra necessária, dada a gravidade da conduta incriminada, a revelar o risco efetivo de continuidade no cometimento do tráfico de drogas. 3. A diversidade, a considerável quantidade e a natureza altamente danosa de uma das drogas localizadas em poder do agente, somados às circunstâncias do flagrante - após denúncias de que comercializava de forma rotineira o material tóxico na região -, bem como à apreensão de apetrechos comumente utilizados no preparo das substâncias, são fatores que indicam dedicação à narcotraficância, autorizando a preventiva. 4. Não há como, em sede de habeas corpus, concluir que o réu será beneficiado com a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tampouco com a fixação do regime aberto ou a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, sobretudo em se considerando as circunstâncias adjacentes ao delito. 5. Condições pessoais favoráveis não tem o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. 6. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a constrição encontra-se justificada e mostra-se necessária, dada a potencialidade lesiva da infração e a probabilidade concreta de continuidade no cometimento da grave infração denunciada. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 330.668/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 02/12/2015)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. INDUÇÃO DAS RESPOSTAS DA VÍTIMA PELA MAGISTRADA EM AUDIÊNCIA. VÍCIO NO LAUDO PSICOLÓGICO EXISTENTE NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DE DOCUMENTOS JUNTADOS PELA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS EM SEDE RECURSAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. 1. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. 2. Da análise dos autos, verifica-se que no julgamento da apelação a alegada nulidade da decisão que recebeu a denúncia, a aventada indução das respostas da vítima pela magistrada em audiência, o indigitado vício no laudo psicológico existente nos autos e a apontada ausência de intimação da defesa acerca de documentos juntados pela assistente de acusação não foram alvo de deliberação pela autoridade apontada como coatora, pois não foram alegadas nas razões recursais da defesa, nas quais se pleiteou, apenas, a anulação do feito pelo indeferimento da produção de laudos psicológicos complementares e a absolvição por falta de provas. 3. Tais questões deveriam ter sido arguidas no momento oportuno e perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração por este Sodalício, sob pena de se configurar a indevida prestação jurisdicional em supressão de instância. FALTA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A pretendida absolvição do paciente ante a alegada ausência de provas de que teria praticado o delito que lhe foi assestado é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional. 2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais as instâncias ordinárias formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PROVA REQUERIDA PELA DEFESA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. 1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. Na hipótese em apreço, a magistrada autorizou a realização do "Teste de Rorschach", que somente não foi implementado ante a falta de capacitação técnica dos psicólogos oficiais e da profissional indicada pela defesa, que, por sua vez, pleiteou a juntada de parecer técnico, o que foi permitido pelo Juízo, que indeferiu unicamente a nomeação de perito para esclarecer o estudo psicossocial existente nos autos, uma vez que o réu não teria comprovado a imprestabilidade da referida prova, bem como a necessidade de realização de nova perícia. 3. Verifica-se, assim, que foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa da diligência almejada pelo patrono do acusado, sendo certo que para se concluir que seria indispensável para a comprovação das teses suscitadas em favor do réu seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 325.619/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO WRIT. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC 62.603/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO. REGIME PRISIONAL FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. NECESSIDADE. ART. 387, § 2º, DO CPP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão plenária proferida por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, ao considerar incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/07, concluiu ser possível, o afastamento da obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. IV - A hediondez do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos artigos 33, § 2º, alínea b, e §3º, do CP (precedentes). V - Nos termos do Enunciado Sumular nº 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". VI - Na hipótese, o paciente é primário, a quantidade da pena aplicada - 6 anos de reclusão - é superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a pena base foi fixada no mínimo legal em razão da ausência de circunstância judicial desfavorável ao paciente, motivos suficientes a ensejar o estabelecimento do regime inicial semiaberto. VII - O tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, consoante determina o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.736/2012. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar, a priori, o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena e determinar ao Juízo da Execução que aprecie a possibilidade de detração do tempo de prisão cautelar para a alteração do regime imposto. (HC 321.026/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 26/11/2015)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Foram adotados fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base, não parecendo arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto, tendo em vista a natureza da droga apreendida - 1 invólucro contendo 200 g de pasta base de cocaína e 1 papelote com 600 mg do mesmo entorpecente, substância causadora de efeitos extremamente deletérios -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 2. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que a paciente se dedicava às atividades criminosas de forma profissional, gerenciando ponto de vendas de entorpecentes, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 3. Devidamente fundamentada a manutenção do regime inicial fechado pelo Tribunal de origem, com base nas circunstâncias do caso concreto, considerando-se a natureza da droga apreendida e o fato de a paciente dedicar-se à narcotraficância, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 335.073/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. Devidamente fundamentada a fixação do regime inicial fechado pelo Magistrado de primeira instância, com base nas circunstâncias do caso concreto, considerando-se a quantidade da droga apreendida - 2, 21 kg de crack (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 329.989/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO ALEGAÇÃO NAS CONTRARRAZÕES. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DO TRIBUTO ILUDIDO SUPERIOR A R$ 10.000,00. RESP 1.112.748/TO. REPETITIVO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA. PORTARIA MF N. 75/2012. HABITUALIDADE DELITIVA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 557, caput, e § 1º-A, do Código de Processo Civil e 3º do Código de Processo Penal, que permitem ao relator dar provimento, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior." (AgRg no AREsp 753.044/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015.) 2. As alegações de inviabilidade do recurso especial pela aplicação da Súmula 7/STJ e pela ausência de cotejo analítico não podem ser apreciadas em sede regimental por serem inovações recursais, visto que deveriam ter sido arguidas nas contrarrazões do recurso especial. Precedentes. 3. A Terceira Seção ao julgar, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, o Recurso Especial 1.112.748/TO, de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que "incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/02". A tese foi reafirmada no julgamento do Recurso Especial 1.393.317/PR, de relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, em 12/11/2014. 4. Este Superior Tribunal de Justiça, portanto, consolidou o entendimento de que não é possível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor do tributo devido for superior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei n. 10.522/2002), não se aplicando a Portaria MF n. 75/2012. 5. A habitualidade delitiva do agente, caso constatada, afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Precedente. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1525415/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 09/11/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. INGRESSO DE ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DE REVISTA ÍNTIMA. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014, HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Não se configura a ilicitude da prova decorrente de revista íntima na qual se encontraram entorpecentes no corpo de denunciada, se tal procedimento não excedeu os limites do objetivo do ato, que é a garantia da segurança pública quando da entrada de visitantes em estabelecimentos prisionais. Em outras palavras, é possível a mitigação do direito à intimidade da pessoa, como na espécie, em benefício da preservação de outros direitos constitucionais igualmente consagrados, uma vez que não há, no ordenamento jurídico-constitucional, direitos fundamentais de caráter absoluto (MS n. 23.452/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12/5/2000). IV - O direito à intimidade, portanto, não pode servir de escudo protetivo para a prática de ilícitos penais, como o tráfico de entorpecentes no interior de estabelecimentos prisionais, notadamente quando, em casos como o presente, há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima, realizado por agente do sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo (precedente). V - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. VI - Na hipótese, as penas das pacientes foram fixadas abaixo de quatro anos. Não obstante, não se pode olvidar que a quantidade de entorpecentes foi considerada na terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Sendo desfavorável tal circunstância, impede a fixação do regime menos gravoso unicamente em razão da quantidade de pena imposta às pacientes, devendo, contudo, ser fixado o regime intermediário para o início de cumprimento da pena. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena das pacientes, mantidos, no mais, os termos da condenação. (HC 328.843/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 09/11/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. HEDIONDEZ DO DELITO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CRIMINALIDADE QUE ASSOLA O PAÍS. INQUIETAÇÃO NO MEIO SOCIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes). 2. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a fixação do regime inicial fechado, tampouco para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007, e de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006. 3. O discurso judicial que se apresenta puramente teórico, carente de real elemento de convicção não justifica o regime mais severo para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nem mesmo a prisão provisória, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado com 33g de substâncias entorpecentes. 4. Condições subjetivas favoráveis ao paciente, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva (Precedentes). 5. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício a fim de que o paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso. (HC 314.518/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E QUADRILHA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DO ACUSADO EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE VALORAÇÃO DA PROVA PELO MAGISTRADO QUANDO DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO FEITO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes. 2. Da mesma forma, este Sodalício considera válida a identificação do investigado na fase inquisitorial por meio de fotografia, notadamente quando confirmada por outros elementos probatórios. 3. Na espécie, embora o réu não tenha sido reconhecido em audiência, é inviável a anulação da sua identificação por meio de fotografia em sede policial, a qual, consoante as peças processuais acostadas ao reclamo, não possui qualquer vício capaz de maculá-la, sendo certo, outrossim, que o valor probatório do referido elemento de convicção deverá ser aferido pelo magistrado singular quando proferir sentença no feito, ocasião em que verificará se existem outras evidências capazes de comprovar a sua participação nos ilícitos descritos na denúncia. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA POR OCASIÃO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. GRAVIDADE. ORGANIZAÇÃO E PERICULOSIDADE DOS ENVOLVIDOS. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO ENCARCERAMENTO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado que se revela necessária, dada a gravidade concreta das condutas incriminadas, reveladoras da maior organização, ousadia e periculosidade social dos envolvidos. 2. Caso em que o recorrente, associado em quadrilha fortemente armada com outros 13 (treze) indivíduos, dentre eles policiais militares, assaltaram simultaneamente um batalhão de polícia militar e uma agência bancária, mantendo subjugado o cabo responsável pela companhia militar, o que autoriza a pronta resposta estatal para o resguardo da ordem pública e social. 3. Recurso improvido. (RHC 57.199/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 05/11/2015)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. Afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixado o regime inicial fechado pelo Tribunal de origem, com base nas circunstâncias do caso concreto, em especial a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida - 38 invólucros de cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 336.070/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 06/11/2015)

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. INTERNAÇÃO. ART. 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A medida socioeducativa de internação somente pode ser aplicada quando caracterizada uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Nesse contexto, uma vez verificado que: a conduta praticada pelo paciente é desprovida de violência ou de grave ameaça a pessoa (inciso I), há registro de apenas uma representação por ato infracional anterior, ainda em processamento, não estando caracterizada a reiteração no cometimento de outras infrações graves (inciso II) e não há notícia de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta (inciso III), tenho como evidenciado o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o adolescente. 3. A situação de risco social em que se encontra o menor e a natureza altamente lesiva da cocaína para a saúde pública evidenciam a necessidade de aplicação de uma medida intermediária, especialmente tendo-se em conta a função protetiva e pedagógica das medidas socioeducativas. 4. Habeas corpus concedido de ofício para afastar a medida socioeducativa de internação aplicada na origem e conceder ao paciente a medida de semiliberdade, que melhor se amolda à hipótese. (HC 326.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 29/10/2015)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DE LAUDO PSIQUIÁTRICO. CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que não se justifica ante a fundamentação inidônea. 2. Não cabe ao Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, agregar novos fundamentos para justificar a medida extrema. 3. Encontrando-se o curso do feito estagnado há mais de um ano para a realização de exame de sanidade mental do recorrente, sem perspectiva de próxima conclusão do incidente processual, e havendo elementos indicativos de que o acusado sofre de doença mental - esquizofrenia paranóide, com relatos de episódios violentos - é de se determinar a sua internação provisória, ainda que não exista laudo psiquátrico atestando a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade. 4. Recurso parcialmente provido para revogar a prisão preventiva do recorrente e, de ofício, diante das peculiaridades do caso concreto, determinar a sua internação provisória, recomendando-o ao nosocômio onde se encontra, ou seja, Hospital de Custódia e Tratamento de Salvador/BA. (RHC 62.075/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA HEDIONDEZ DO DELITO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DOS ARTIGOS 33, §2º, B E §3º, DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 93498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). IV - A tese relativa à ausência de fundamentação do decreto prisional consubstancia mera reiteração de pedido, uma vez que o tema ora ventilado já foi objeto de análise por esta eg. Corte Superior, por ocasião do julgamento do HC 305.629/SP, em 24/2/2015, oportunidade em que a ordem não foi conhecida. V - Os pleitos quanto ao abrandamento de regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sequer foram analisados pelo eg. Tribunal de origem, razão pela qual fica impossibilitada esta eg. Corte de proceder a tal apreciação, sob pena de indevida supressão de instância. VI - O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§2º e 3º do Código Penal. VII - Revela-se adequado na hipótese, consoante o disposto nos artigos 33, §§2º e 3º, do Código Penal, e artigo 42 da Lei 11.343/2006, a imposição do regime inicial semiaberto ao paciente, condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos, primário, ostentando condições judiciais desfavoráveis. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício tão somente para, confirmando a liminar, fixar o regime semiaberto de cumprimento de pena, ex vi dos artigos 33, §2º, b, e §3º, do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006. (HC 325.629/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 20/10/2015)