PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE APTA A AUTORIZAR A ATUAÇÃO EXCEPCIONAL DESTA CORTE. MODO MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA E NA HEDIONDEZ DO DELITO. SÚMULA 440/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APELO EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. FALTA DE RAZOABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. Na via estreita do habeas corpus, não é possível a análise por esta Corte das teses não debatidas na instância ordinária, sob pena de incorrer em supressão de instância. Entretanto, sendo manifesto o constrangimento ilegal suportado pelo indivíduo, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a concessão da ordem, de ofício. 2. Hipótese em que é flagrantemente ilegal a imposição do regime mais gravoso (fechado) com fundamento na hediondez e na gravidade abstrata do delito, conforme entendimento firmado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 3. Fixada a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da paciente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Precedentes. 4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. É desarrazoada a manutenção da prisão cautelar, quando a paciente foi condenada ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, e sobretudo diante da impossibilidade de agravamento da pena, uma vez que houve apenas apelo da defesa. Precedente. 6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser estabelecida pelo Tribunal de origem, assim como para deferir à paciente o benefício de aguardar em liberdade o julgamento da apelação, salvo se por outro motivo estiver presa. (HC 389.972/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017)

PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. COMPROVAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IRRELEVÂNCIA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - In casu, conforme asseverado pelo tribunal de origem, na data do requerimento administrativo o segurado já havia adquirido direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que parte do tempo especial necessário para a concessão do benefício somente tenha sido reconhecido durante a instrução processual. III - A comprovação extemporânea do tempo de serviço especial não afasta o direito do segurado à concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário. IV - Recurso Especial do segurado provido. (REsp 1610554/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. ESTABELECIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. CONSIDERADA A REINCIDÊNCIA DO RECORRENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INDEFERIDO. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O agravante foi condenado à pena de 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime semiaberto para cumprimento inicial da pena, sendo que o modo inicial de cumprimento foi devidamente fundamentado na reincidência do réu, consoante dispõe o art. 33 e parágrafos, do Código Penal e a Súmula 269/STJ, não havendo, portanto, o que ser reparado. 2. O Tribunal local negou a permuta da pena, por entender que a medida não é socialmente recomendável, diante da gravidade e da natureza dos delitos pelos quais foi condenado. 3. Ademais, para se dar provimento ao recurso especial, seria imprescindível analisar se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos seria socialmente recomendável. Nestes termos, rever as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, nos moldes como requerido neste recurso, demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 687.131/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PRETENSÃO DE RENOVAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CARÁTER MERAMENTE PROTELATÓRIO. INVIABILIDADE. REDISCUSSÃO DA CAUSA. COMINAÇÃO DE MULTA. 1. Conforme assentado na Primeira Seção, por ocasião do julgamento dos EDcl nos EDcl no AgRg na AR 3.817/MG, relator o Eminente Ministro Teori Zavascki, "os segundos embargos de declaração devem limitar-se a apontar os vícios porventura constatados no acórdão que julgou os primeiros embargos, sendo inadmissíveis quando se contrapõem aos argumentos delineados no aresto anteriormente impugnado". 2. A reiteração de pretensão de julgamento sobre a correção do exercício do direito de recorrer, com a integral atenção ao ônus da dialeticidade, decidida monocraticamente, confirmada em agravo interno desprovido e esclarecida em primeiros embargos de declaração rejeitados, configura o intuito protelatório repelido no art. 1.026, § 2.º, do CPC/2015, a desafiar a reprimenda nele prevista. 3. Embargos de declaração rejeitados, com o reconhecimento do caráter manifestamente protelatório e a cominação de multa de dois por cento (2%) do valor atualizado da causa. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 961.388/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ROUBO. NEGATIVA DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Tal como já referido, para esta Corte rever a condenação do agravante teria, necessariamente, de esmerilar todas as provas dos autos, o que é, categoricamente, proibido pela Súmula 7/STJ e incompatível com a vocação constitucional desta Casa Superior de Justiça de dizer o direito. 2. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o não preenchimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal. 3. Portanto, a decisão agravada deve ser mantida intacta pelos seus próprios termos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1005255/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. REPARAÇÃO ECONÔMICA. ANISTIA DE MILITAR. PARCELAS PRETÉRITAS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 553.710/DF. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A impetração de mandamus contra ato omissivo de natureza continuada, como ocorre no descumprimento de determinação de pagamento de reparação econômica em prestação mensal, permanente e continuada, com efeitos retroativos (Lei n. 10.559/02), não se subsume aos efeitos da decadência. Precedentes do STJ e do STF. 2. O fundamento da inadequação da via eleita por indevida utilização do writ como sucedâneo de ação de cobrança, da mesma forma, não há de prosperar. O descumprimento da portaria ministerial evidencia uma lacuna em fazer por parte da autoridade impetrada. Assim, não atrai os óbices das Súmulas 269 e 271, ambas do STF, nem traduz que o writ está sendo usado como ação de cobrança. 3. A falta de recursos orçamentários suficientes para o pagamento das parcelas pretéritas da reparação econômica decorrente de anistia política, continuada ao longo dos anos, revela manifesta desobediência do Poder Executivo à lei que fixou prazo certo para tanto (art. 12, § 4º, da Lei n. 10.559/2002). Por tal motivo, não pode ser utilizada sine die como pretexto para inviabilizar a efetivação do direito cuja tutela é perseguida no mandado de segurança. 4. Conforme destacado na decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal, no dia 17 de novembro de 2016, firmou tese em sede de repercussão geral, no bojo do RE 553.710/DF, a favor do pagamento dos retroativos garantidos aos anistiados políticos. Esse julgamento foi utilizado a título de reforço de argumentação na decisão agravada, na medida em que reflete o há muito defendido nesta Corte de Justiça acerca do tema, mostrando-se desimportante, assim, o trânsito em julgado do referido decisum. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no MS 22.230/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 03/05/2017)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMARIEDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão - (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/06), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 5. Noutro ponto, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observo que o acórdão recorrido também comporta reparos. O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Com efeito, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, os condenados por tráfico de drogas podem se beneficiar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e determinar ao Juízo das Execuções Criminais que aprecie, como entender de direito, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal. (HC 382.413/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E DISPARO DE ARMA DE FOGO. MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO PELO TRIBUNAL A QUO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA ORIGEM. JULGAMENTO PENDENTE. NÃO ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. De acordo com a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/MG e das ADPFs 43 e 44, não há falar em ilegalidade da execução provisória da pena, quando esgotada a via recursal ordinária. 3. In casu, todavia, a defesa opôs embargos declaratórios contra o acórdão impugnado, estando o recurso pendente de julgamento, motivo pelo qual a expedição prematura de mandado de prisão se traduz em constrangimento ilegal, uma vez não esgotadas as vias recursais ordinárias. 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte e n. 718 e 719 da Súmula do STF. No caso dos autos, os fundamentos utilizados pela Corte estadual revelam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes na hipótese, tendo sido negada, inclusive, a causa redutora de pena (§ 4º do art. 33). Dessa forma, em razão desses fundamentos e da reprimenda corporal ter sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, correta a fixação do regime mais gravoso, no caso o fechado, em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. 4. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o paciente aguarde, em liberdade, o esgotamento das vias recursais ordinárias, perante o Tribunal de origem, se, por outro motivo, não estiver preso. (HC 377.966/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 03/05/2017)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO DEFERIDO PELO JUIZ SINGULAR. INTERPOSIÇÃO DE CORREIÇÃO PARCIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA APRESENTAR RESPOSTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A República Federativa do Brasil, fundada, entre outros, na dignidade da pessoa humana e na cidadania, consagra como garantia "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, (...) o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, LV, da Constituição Federal). Refletindo em seu conteúdo os ditames constitucionais, o art. 261 do Código de Processo Penal estabelece que "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor". 2. "O devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido", assim, "compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu" (HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 2/8/2010). 3. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, a vigência, no campo das nulidades, do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo. 4. No caso em exame, evidenciada está o cerceamento de defesa, por ausência de intimação da defesa técnica para apresentar resposta à correição manejada pelo Ministério Público, bem como o prejuízo suportado pelo paciente. 5. Ordem concedida para anular o julgamento da Correição Parcial n. 213785-14.2014.8.26.0000 e os demais atos processuais posteriores, a fim de que outro seja proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, com a prévia e regular intimação da Defensoria Pública. (HC 388.061/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017)

PROCESSUAL PENAL. RECLAMAÇÃO. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE COM BASE NOS MESMOS FUNDAMENTOS QUE JÁ HAVIAM SIDO CONSIDERADOS INIDÔNEOS POR ESTA CORTE EM HABEAS CORPUS QUE CASSARA A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO DA AÇÃO PENAL. 1. Examinando o decreto de prisão preventiva do reclamante, logo após sua prisão em flagrante, no Habeas Corpus n. 371.556/SP, a Quinta Turma desta Corte reputou-o ilegal, por amparar-se apenas na gravidade abstrata do delito, no número de ligações telefônicas existentes entre o reclamante e seu fornecedor de drogas, e na existência de dois procedimentos arquivados e de uma transação penal realizada no Juizado Especial Federal. 2. Se, no julgamento do Habeas Corpus n. 371.556/SP, a Quinta Turma desta Corte já havia reconhecido que a prisão cautelar não pode se fundar nem na gravidade abstrata do tipo penal, nem em afirmações genéricas a respeito do envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, tampouco em considerações desacompanhadas de fatos concretos que indiquem a real possibilidade de reiteração da prática delitiva, é de se reputar como descumpridora deste comando a sentença que nega ao réu o direito de apelar em liberdade, restabelecendo prisão preventiva amparada em argumentos que já haviam sido expressamente reputados inidôneos no julgado descumprido (a gravidade do delito e a possibilidade genérica de o réu voltar a delinquir). 3. Reclamação julgada procedente, para restabelecer a ordem concedida no HC n° 371.556/SP, que revogara o decreto prisional do reclamante, impondo-lhe as medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal. (Rcl 33.366/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 02/05/2017)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISSERTATIVA. QUESTÃO COM ERRO NO ENUNCIADO. FATO CONSTATADO PELA BANCA EXAMINADORA E PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. ATUAÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DE LEGALIDADE. SINTONIA COM A TESE FIRMADA PELO STF NO RE 632.853/CE. ESPELHO DE PROVA. DOCUMENTO QUE DEVE VEICULAR A MOTIVAÇÃO DO ATO DE APROVAÇÃO OU REPROVAÇÃO DO CANDIDATO. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA PRETÉRITA OU CONCOMITANTE À PRATICA DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR. HIPÓTESE EM QUE HOUVE APRESENTAÇÃO A TEMPO E MODO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. 1. A pretensão veiculada no presente recurso em mandado de segurança consiste no controle de legalidade das questões 2 e 5 da prova dissertativa do concurso para o Cargo de Assessor - Área do Direito do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Sustenta que subsistem duas falhas evidentes nas questões dissertativas de n. 2 e 5. Na questão n. 2, a falha seria em decorrência de grave erro jurídico no enunciado, já que a banca examinadora teria trocado os institutos da "saída temporária" por "permissão de saída", e exigido como resposta os efeitos de falta grave decorrentes do descumprimento da primeira. Já na questão n. 5, o vício decorreria da inépcia do gabarito, pois, ao contrário das primeiras quatro questões, afirma que não foram publicados, a tempo e modo, os fundamentos jurídicos esperados do candidato avaliado. 2. Analisando controvérsia sobre a possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional sobre o ato administrativo que profere avaliação de questões em concurso público, o Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas" (RE 632.853, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/4/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-125 Divulg 26/6/2015 Public 29/6/2015). 3. Do voto condutor do mencionado acórdão, denota que a tese nele constante buscou esclarecer que o Poder Judiciário não pode avaliar as respostas dadas pelo candidato e as notas a eles atribuídas se for necessário apreciar o conteúdo das questões ou os critérios utilizados na correção, exceto se flagrante a ilegalidade. Ou seja, se o candidato/litigante pretende que o Poder Judiciário reexamine o conteúdo da questão ou o critério utilizado em sua correção para fins de verificar a regularidade ou irregularidade da resposta ,ou nota que lhe foi atribuída, tal medida encontra óbice na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, exceto se houver flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. Precedente: (AgRg no RMS 46.998/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º/7/2016). 4. Em relação à questão n. 2 da prova dissertativa, a análise dos pedidos do impetrante revela que se pretende a declaração de sua nulidade ao fundamento de que o enunciado contém grave erro, o que teria prejudicado o candidato na elaboração de suas respostas. Veja-se, portanto, que não se busca, no presente recurso, quanto à questão acima, que o Poder Judiciário reexamine o conteúdo da questão ou o critério de correção para concluir se a resposta dada pelo candidato encontra-se adequada ou não para o que solicitado pela banca examinadora. Ao contrário, o que o ora impetrante afirma é que o enunciado da questão n. 2 contém erro grave insuperável, qual seja a indicação do instituto da "saída temporária" por "permissão de saída", ambos com regência constante dos arts. 120 a 125 da Lei de Execução Penal, e que, por essa razão, haveria nulidade insanável. 5. A banca examinadora e o Tribunal de origem claramente reconheceram a existência de erro no enunciado da questão, o que, à toda evidência, demonstra nulidade da avaliação, pois, ao meu sentir, tal erro teve sim o condão de influir na resposta dada pelo candidato, sobretudo considerando que os institutos da "saída temporária" e "permissão de saída" possuem regramentos próprios na Lei Execuções Penais. Se a própria banca examinadora reconhece o erro na formulação da questão, não se pode fechar os olhos para tal constatação ao simplório argumento de que referido erro não influiria na análise do enunciado pelo candidato. É dever das bancas examinadoras zelarem pela correta formulação das questões, sob pena de agir em desconformidade com a lei e o edital, comprometendo, sem sombra de dúvidas, o empenho realizado pelos candidatos durante quase toda uma vida. Quantas pessoas não levam dois, três, quatro, dez anos ou mais se preparando para concursos públicos, para depois se depararem com questões mal formuladas e, pior, com desculpas muitas das vezes infudadas, de que tal erro na formulação não influiria na solução da questão, como vejo acontecer na presente hipótese. Nulidade reconhecida que vai ao encontro da tese firmada pelo STF no recurso extraordinário supramencionado, pois estamos diante de evidente ilegalidade a permitir a atuação do Poder Judiciário. 6. No que se refere à questão n. 5 da prova dissertativa, a análise dos pedidos do impetrante denota que se pretende a declaração de sua nulidade aos seguintes fundamentos: (i) o espelho de resposta é totalmente diferenciado daqueles que foram divulgados para as quatro primeiras, em que constaram os fundamentos jurídicos; (ii) no espelho impugnado, a banca examinadora simplesmente dividiu o enunciado, atribuindo a cada critério ou fração certa pontuação sem, contudo, indicar o padrão de resposta desejado; (iii) a publicação dos fundamentos jurídicos que deveriam ser atendidos pelo candidato era de suma importância, sob pena de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, já que somente "com um padrão de argumentos jurídicos o candidato poderia recorrer plenamente na seara administrativa, buscando a elevação da nota"; e (iv) a publicação tardia do padrão de respostas, sobretudo após acionamento do Poder Judiciário, não supriria a nulidade da questão, na medida em que colocaria em xeque o princípio da impessoalidade. 7. Na seara de concursos públicos, há etapas em que as metodologias de avaliação, pela sua própria natureza, abrem margem para que o avaliador se valha de suas impressões, em completo distanciamento da objetividade que se espera nesses eventos. Nesse rol de etapas, citam-se as provas dissertativas e orais. Por essa razão, elas devem se submeter a critérios de avaliação e correção os mais objetivos possíveis, tudo com vistas a evitar contrariedade ao princípio da impessoalidade, materializado na Constituição Federal (art. 37, caput). 8. E mais. Para que não pairem dúvidas quanto à obediência a referido princípio e quanto aos princípios da motivação dos atos administrativos, do devido processo administrativo recursal, da razoabilidade e proporcionalidade, a banca examinadora do certame, por ocasião da divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve demonstrar, de forma clara e transparente, que os critérios de avaliação previstos no edital foram devidamente considerados, sob pena de nulidade da avaliação. 9. A clareza e transparência na utilização dos critérios previstos no edital estão presentes quando a banca examinadora adota conduta consistente na divulgação, a tempo e modo, para fins de publicidade e eventual interposição de recurso pela parte interessada, de cada critério considerado, devidamente acompanhado, no mínimo, do respectivo valor da pontuação ou nota obtida pelo candidato; bem como das razões ou padrões de respostas que as justifiquem. 10. As informações constantes dos espelhos de provas subjetivas se referem nada mais nada menos à motivação do ato administrativo, consistente na atribuição de nota ao candidato. Tudo em consonância ao que preconizam os arts. 2º, caput, e 50, § 1º, da Lei n. 9.78419/99, que trata do processo administrativo no âmbito federal. 11. Salvo exceção reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior - notadamente no que diz respeito à remoção ex ofício de servidor público (RMS 42.696/TO, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16/12/2014; AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013) -, referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que fabriquem, forjem ou criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Nesse sentido, a doutrina especializada (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 112-113). 12. Não se deve admitir como legítimo, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, venha o gestor "construir" algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo. Precedentes: RMS 40.229/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; RMS 35.265/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012). 13. É certo que alguns editais de concursos públicos não preveem os critérios de correção ou, às vezes, embora os prevejam, não estabelecem as notas ou a possibilidade de divulgação dos padrões de respostas que serão atribuídos a cada um desses critérios. Em tese, com suporte na máxima de que "o edital faz lei entre as partes", o candidato nada poderia fazer caso o resultado de sua avaliação fosse divulgado sem a indicação dos critérios ou das notas a eles correspondentes, ou, ainda, dos padrões de respostas esperados pela banca examinadora. Tal pensamento, no entanto, não merece prosperar, pois os editais de concursos públicos não estão acima da Constituição Federal ou das leis que preconizam os princípios da impessoalidade, do devido processo administrativo, da motivação, da razoabilidade e proporcionalidade. Do contrário, estaríamos diante verdadeira subversão da ordem jurídica. Precedente: AgRg no REsp 1.454.645/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/8/2014. 14. Feitas essas considerações, e partindo para o caso concreto ora em análise, verifica-se dos autos que a banca examinadora do certame não só disponibilizou a nota global do candidato quanto à questão n. 5, como também fez divulgar os critérios que adotara para fins de avaliação, o padrão de respostas e a nota atribuída a cada um desses critérios/padrões de respostas. Assim, não merece prosperar a alegada afronta ao devido processo recursal administrativo e do princípio da motivação, na medida em que foram divulgadas ao candidato as razões que pautaram sua avaliação, devidamente acompanhadas das notas que poderia alcançar em cada critério. 15. Quanto à tese de que o gabarito da questão dissertativa n. 5 veio somente com o julgamento do recurso administrativo, ou seja, de que a banca examinadora apresentou motivação do ato - esse consistente na publicação do espelho e correção de prova - após a sua prática, tem-se que referida alegação não condiz com as informações constantes dos autos. Registre-se que, na hipótese, o espelho apresentado pela banca examinadora - diga-se passagem, antes da abertura do prazo para recurso -, já continha a motivação para a prática do ato consistente na atribuição de nota ao candidato, quais sejam, (i) os critérios utilizados; (ii) o padrão de resposta esperado pela banca examinadora - nenhum problema quanto a esses serem idênticos aos critérios, na hipótese particular da questão n. 5º; e (iii) as notas a serem atribuídas a cada um do critérios. Destaque-se que não haveria fundamentação (ou motivação) se apenas fossem divulgados critérios por demais subjetivos e a nota global, desacompanhados, cada um dos critérios, do padrão de resposta ou das notas a eles atribuídas, situação essa ora não constatada. 16. Recurso em mandado de segurança a que se dá parcial provimento para declarar a nulidade apenas da questão n. 2 da prova dissertativa. (RMS 49.896/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE DIFÍCIL ACESSO. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXAME DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária proposta pelos recorridos contra o Instituto de Previdência Municipal de São Paulo - Iprem, ora recorrente, objetivando a exclusão da Gratificação de Difícil Acesso da base de cálculo das contribuições previdenciárias, bem como, a devolução dos valores indevidamente descontados, acrescidos de correção monetária e juros. 2. O Juiz de 1º Grau julgou procedente o pedido em face do Instituto de Previdência Municipal de São Paulo - Iprem. 3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação do recorrente e assim consignou: "A preliminar de falta de interesse de agir se confunde com o mérito e com ele será analisada. Dispõe o artigo 3º da Lei Municipal nº 11.035/91: (...) Sobreveio, em seguida, a Lei Municipal nº 13.973/2005, dispondo sobre as contribuições para o regime próprio de previdência social dos servidores públicos do Município de São Paulo, determinando em seu art. 1º, §1º, inciso VI, a exclusão das parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho. (...) pela qual não se incorpora aos vencimentos, devendo, por conseguinte, ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária. Assim, considerando os descontos efetuados, não há que se falar em falta de interesse de agir, não carecendo do exaurimento da via administrativa, para se pleitear o quê de direito perante o Poder Judiciário." (fls. 182-183, grifo acrescentado). 4. Esclareça-se que o exame da pretensão recursal pressupõe a apreciação de normas de Direito local, mais especificamente das Leis Municipais 11.035/1991 e 13.973/2005 e do Decreto municipal 46.860/2005. 5. Isso posto, a Corte de origem decidiu a lide à luz das referidas Leis Municipais 11.035/1991 e 13.973/2005, fazendo referência às suas disposições para solucionar a controvérsia. Aplica-se, in casu, por analogia, a Súmula 280 do STF. Nesse sentido: REsp 1.245.902/AM, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19/6/2013, e AgInt no AREsp 965.063/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/3/2017. 6. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1656905/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017)

TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. I - A interposição do agravo previsto no art. 1.042, caput, do CPC/2015, quando a Corte de origem o inadmitir com base em recurso repetitivo, constitui erro grosseiro, não sendo mais devida a determinação de outrora de retorno dos autos ao Tribunal a quo para que o aprecie como agravo interno. II - A corte de origem considerou que: "os bens adquiridos pelo contribuinte estão descritos na peça fiscal referida e são uniformes, aventais, material elétrico, peças de manutenção, equipamento de proteção, óleo lubrificantes/graxas, típicos bens de uso e consumo do estabelecimento". III - Não há como aferir eventual violação dos dispositivos legais invocados sem que se verifique o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame. IV - A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "o creditamento do ICMS somente é factível nas hipóteses restritas constantes do § 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, qual seja a entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Consectariamente, é de clareza hialina que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização" (REsp 889.414/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.5.2008). V - O entendimento do STJ é de que, "no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral" (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008). VI - Para comprovar-se o dissídio pretoriano, cumpre ao recorrente demonstrar que os arestos confrontados partiram de similar contexto fático para atribuir soluções jurídicas dissonantes, colacionando aos autos cópia do inteiro teor do acórdão paradigma ou do repositório oficial de jurisprudência. No caso, a embargante não comprovou a divergência nos termos do art. 255, § 1º, c/c 266, § 1º, do RISTJ. VII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 986.861/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE ACOLHEU A ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. CONTROVÉRSIA ACERCA DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL PARA O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO VERIFICADA, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, QUANTO À DATA DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO CONSTITUTIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONFIRMAÇÃO DA ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO REFERENTE AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo interno, aviado contra decisão monocrática publicada em 07/02/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/2015. II. Na forma da jurisprudência dominante do STJ, ocorre violação ao art. 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem deixa de enfrentar questões relevantes ao julgamento da causa, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício. Precedentes: REsp 1.166.833/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2010; REsp 1.403.245/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2013. III. Nos presentes autos de Embargos à Execução Fiscal, ao negar provimento à Apelação, interposta pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem deixou consignado que "o direito de o Fisco promover a 'ação de cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva' (artigo 174, do Código Tributário Nacional nacional" e que a "constituição definitiva do crédito tributário ocorreu com a declaração mencionada na CDA". Porém, decidiu que "o termo inicial para a contagem da prescrição é a data do vencimento da obrigação". A despeito da oposição dos Embargos de Declaração, alegando vício do acórdão embargado, aquele Tribunal deixou de se pronunciar sobre documento alegadamente comprobatório da data de entrega da declaração constitutiva do crédito tributário. IV. Em hipóteses semelhantes à dos presentes autos, a Segunda Turma do STJ tem-se manifestado pela relevância da data de entrega da declaração dos créditos tributários - data que constitui o termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a sua cobrança -, de maneira que a recusa do Tribunal de origem em se pronunciar sobre esse ponto, considerado relevante, configura ofensa ao art. 535, II, do CPC/73. Nesse sentido: REsp 1.300.507/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 09/03/2002; REsp 1.235.193/TO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 23/08/2011; REsp 1.248.508/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 03/08/2011. V. Sobre a circunstância de a Fazenda Nacional ter apresentado documento alegadamente comprobatório da data de entrega da declaração dos créditos tributários - data que constitui o termo inicial do prazo prescricional quinquenal - apenas quando da oposição dos Embargos de Declaração, tal circunstância não dispensa o Tribunal de origem de se pronunciar sobre a questão prescricional relacionada a tal documento, por se tratar de matéria de ordem pública, apreciável de ofício. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.371.884/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2013; AgRg no REsp 1.276.818/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/02/2013. VI. Para justificar a relevância, em tese, do ponto suscitado nos Embargos de Declaração, basta observar que a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.120.295/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 21/05/2010), adotou as seguintes premissas acerca da prescrição tributária: a) os créditos tributários decorrentes de declaração prestada pelo contribuinte e não pagos na data do vencimento da obrigação, após a entrega da declaração, conferem ao Fisco a prerrogativa de exigir o pagamento do crédito tributário declarado, pois a entrega da declaração corresponde à constituição definitiva do crédito tributário, iniciando-se, a partir daí, o prazo prescricional de cinco anos para a sua cobrança, salvo se ainda não estiver vencido; b) o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN); c) o CPC/73, no § 1º de seu art. 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que significa dizer que, em execução fiscal para a cobrança de créditos tributários, o marco interruptivo da prescrição, atinente à citação pessoal feita ao devedor (quando aplicável a redação original do inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou ao despacho do juiz que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar 118/2005), retroage à data do ajuizamento da execução, que deve ser proposta dentro do prazo prescricional; d) "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (art. 219, § 2º, do CPC/73). VII. Ainda para demonstrar a relevância, em tese, dos argumentos da Fazenda Nacional, enfatize-se que a Segunda Turma desta Corte, ao julgar o AgRg no REsp 1.371.884/PE (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 13/08/2013), proclamou que incumbe ao sujeito passivo da obrigação tributária o ônus da prova acerca do decurso do prazo prescricional de cinco anos, desde a data da constituição definitiva do crédito tributário. Assim, em se tratando de crédito tributário constituído via declaração prestada pelo sujeito passivo (Súmula 436/STJ), a este incumbe o ônus da prova acerca da data de entrega dessa declaração. VIII. Desta forma, deve ser mantida a decisão ora agravada, que reconheceu a afronta ao art. 535 do CPC/73, especialmente porque, além de ser vedada, ao STJ, a incursão em matéria fática, quando do exame do Recurso Especial, a matéria suscitada pela parte recorrente, no particular, há de ter sido devidamente prequestionada, para que se viabilize o conhecimento do Recurso Especial. IX. Caberá ao Tribunal de origem, soberano no exame de matéria fática, ao proceder a um novo julgamento dos Embargos de Declaração, pronunciar-se sobre o documento alegadamente comprobatório da data de entrega da DCTF, sendo certo que a constatação, na decisão ora agravada, da omissão do acórdão recorrido, acerca da análise desse documento, não se confunde com reexame de provas, de modo que não se aplica ao caso a Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.577.556/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 11/03/2016. X. Portanto, deve ser mantida a decisão que deu provimento ao Recurso Especial, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, a fim de que o Tribunal de origem se pronuncie sobre a questão neles suscitada. XI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1042991/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÕES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º E 6º, § 2º, DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. SÚMULA 211/STJ. ACÓRDÃO DE ORIGEM COM FUNDAMENTO EM LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 18/11/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira o Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por servidor público estadual, objetivando a percepção de Gratificações (PIQ, GECE, GASA, GG, e GE) em sua remuneração. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. No caso, o acórdão recorrido, ao dirimir a controvérsia, não expendeu juízo de valor sobre a tese de direito adquirido, invocada na petição do Recurso Especial. De fato, por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão, percebe-se que a tese recursal, vinculada aos dispositivos apontados como violados, não fora apreciada, no voto condutor, sequer de modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem. Nesse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, na espécie. V. No caso, não há se falar em prequestionamento ficto, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73. Incidência do Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". VI. Segundo se observa do acórdão recorrido, no que diz respeito à pretensão da ora agravante, a controvérsia restou solucionada à luz da legislação estadual, de modo a afastar a competência desta Corte para o deslinde do desiderato contido no Recurso Especial, nos termos da Súmula 280/STF. VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1012918/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 04/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO SUBMETIDO A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. RE N. 626.489/RG/SE. TEMA N. 313. APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL DE 10 ANOS FIXADO PELA LEI N. 9.528/1997 AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTERIOR. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO: 1º/8/1997. DECADÊNCIA RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL DO INSS PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 626.489/SE, em sede de repercussão geral, consolidou o entendimento segundo o qual o prazo decadencial de 10 anos, instituído pela Medida Provisória n. 1.523, de 28/6/1997, tem como termo inicial o dia 1º/8/1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição Federal. 2. No caso concreto, o julgado proferido pela Sexta Turma firmou que o prazo decadencial instituído na referida medida provisória não alcançava os benefícios concedidos antes da sua edição, o que não se coaduna com a tese apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, merecendo, nesse aspecto, o seu realinhamento. 3. Considerando que, na espécie, a ação coletiva foi ajuizada apenas em 7/12/2007, configurada está a decadência do direito de obter a revisão de benefício previdenciário. 4. Juízo de retratação exercido. Recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS provido para reconhecer a decadência do direito de revisão dos benefícios previdenciários. (REsp 1235957/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NOS DEPOIMENTOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL. ÉDITO REPRESSIVO QUE EXPRESSAMENTE FAZ MENÇÃO AOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS JUDICIALMENTE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que as instâncias ordinárias apoiaram-se, também, em elementos de prova reunidos sob o crivo do contraditório. NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO RÉU E DA PENA QUE LHE FOI IMPOSTA JUSTIFICADA. EIVA INEXISTENTE. 1. A imprescindibilidade de fundamentação das decisões judiciais mereceu destaque na Constituição Federal, constando expressamente do inciso IX do artigo 93, justificando-se na medida em que só é possível o seu controle ou impugnação se as razões que as justificaram forem devidamente apresentadas. 2. No caso dos autos, a Corte Estadual apreciou, motivadamente, o recurso de apelação interposto pela defesa, o que afasta a eiva suscitada na impetração. 3. O julgador não está obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes, desde que, pela fundamentação apresentada, seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas, exatamente como se deu na espécie. Precedentes. DESCONSIDERAÇÃO DOS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE DO AGENTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS POSITIVAMENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE UTILIDADE NO PROVIMENTO JURISDICIONAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Carece de interesse de agir, na modalidade utilidade, o paciente que pretende ver excluídas as circunstâncias judiciais relativas aos seus antecedentes e personalidade, quando se verifica que não foram utilizadas pelas instâncias de origem, que se valeram exclusivamente da natureza e quantidade da droga apreendida para majorar a sanção na primeira etapa da dosimetria. Precedente. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 2. Na espécie, a quantidade e a natureza do entorpecente encontrado no automóvel do paciente justificam a imposição do regime prisional mais severo. Precedentes. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDO. 1. A quantidade de pena imposta ao paciente - 5 (cinco) anos de reclusão - impede a substituição pretendida, uma vez que, consoante o disposto no inciso I do artigo 44 do Código Penal, a conversão da reprimenda privativa de liberdade em restritiva de direitos só é cabível quando a sanção corporal não for superior a 4 (quatro) anos. 2. Habeas corpus não conhecido. (HC 384.861/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 04/05/2017)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. FEITOS CRIMINAIS EM MARCHA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 444/STJ. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NEGADA. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM E CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. 2. Na espécie, existe manifesta ilegalidade no tocante ao incremento da pena-base em razão dos maus antecedentes, porquanto a pendência de procedimentos criminais em marcha não pode ser substrato para a exasperação da reprimenda, sob pena de quebrantar o princípio da presunção de inocência. Inteligência da súmula n.º 444 deste Superior Tribunal de Justiça. Ademais, embora a empreitada criminosa tenha envolvido substância de alto potencial lesivo - 4,04 g de crack -, a quantidade apreendida não se mostra expressiva o suficiente a ponto de justificar a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. 3. É inviável negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei n.º 11.343/2006 em razão da valoração negativa dos antecedentes criminais, amparando-se na pendência de ações penais em curso, haja vista que é pacífica a jurisprudência deste Sodalício no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados para se firmar um juízo negativo sobre antecedentes, conduta social e a personalidade. 4. Habeas corpus concedido a fim de fixar a pena-base do paciente no mínimo legal e, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em patamar máximo, reduzindo a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das execuções. (HC 384.637/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NOVO CPC ART. 1.030, II. URV. CONVERSÃO DE VENCIMENTOS. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ÍNDICE DE 11,98%. LIMITAÇÃO TEMPORAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (RE 561.836/RN). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, INCISO II, DO NOVO CPC. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - O novo Código de Processo Civil dispõe em seu art. 1.030 que: "Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei n.º 13.256, de 2016) [...] II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; [...]" II - A jurisprudência desta Corte, "[...] segundo a qual não incide limitação temporal quanto ao direito decorrente das perdas salariais resultantes da conversão em URV, diverge do entendimento firmado pela Suprema Corte, no julgamento definitivo do RE 561.836/RN, sob o regime de repercussão geral, consoante o qual 'o término da incorporação dos 11,98%, ou do índice obtido em cada caso, na remuneração deve ocorrer no momento em que a carreira do servidor passa por uma restruturação remuneratória, porquanto não há direito à percepção ad aeternum de parcela de remuneração por servidor público' [...]" (REsp n. 867.201/RN, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 18/11/2016). De acordo com o art. 1.030, II, do Novo CPC, em juízo de retratação, dou parcial provimento ao agravo regimental para dar parcial provimento ao recurso especial, em menor extensão do que o anterior julgamento, de forma a ajustar o v. acórdão recorrido ao entendimento do eg. STF proferido no RE n. 561.836/RN. (AgRg nos EDcl no REsp 963.168/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 19/04/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NOVO CPC ART. 1.030, II. URV. CONVERSÃO DE VENCIMENTOS. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ÍNDICE DE 11,98%. LIMITAÇÃO TEMPORAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (RE 561.836/RN). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, INCISO II, DO NOVO CPC. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O novo Código de Processo Civil dispõe em seu art. 1.030 que: "Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei n.º 13.256, de 2016) [...] II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; [...]" II - A jurisprudência desta Corte, "[...] segundo a qual não incide limitação temporal quanto ao direito decorrente das perdas salariais resultantes da conversão em URV, diverge do entendimento firmado pela Suprema Corte, no julgamento definitivo do RE 561.836/RN, sob o regime de repercussão geral, consoante o qual 'o término da incorporação dos 11,98%, ou do índice obtido em cada caso, na remuneração deve ocorrer no momento em que a carreira do servidor passa por uma restruturação remuneratória, porquanto não há direito à percepção ad aeternum de parcela de remuneração por servidor público' [...]" (REsp n. 867.201/RN, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 18/11/2016). De acordo com o art. 1.030, II, do Novo CPC, em juízo de retratação, dou parcial provimento ao agravo regimental para dar parcial provimento ao recurso especial, em menor extensão do que o anterior julgamento, de forma a ajustar o v. acórdão recorrido ao entendimento do eg. STF proferido no RE n. 561.836/RN. (AgRg no REsp 914.129/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 19/04/2017)