MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. MOVIMENTAÇÃO DE CONTA VINCULADA. ALTERAÇÃO
DE REGIME JURÍDICO DE CELTISTA PARA ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE. REEXAME
NECESSÁRIO NEGADO.
1. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento
célere e encontra fundamentação no art. 5º, LXIX, da Constituição
Federal: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
2. Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que
o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo.
3. Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona
com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico,
em relação a existência do direito.
4. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de
dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido
puderem ser provados de forma incontestável no processo.
5. Portanto, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão
do impetrante impõe aqui o exame do mérito.
6. A matéria tratada nos autos diz respeito à possibilidade de liberação
de valores depositados em conta vinculada do FGTS em caso de servidores que
tiveram o seu regime de contratação alterado de celetista para estatutário.
7. As hipóteses de movimentação dos saldos da conta vinculada do FGTS
estão elencadas de forma taxativa no art. 20, da Lei nº 8.036/1990.
8. Contudo, em se tratando de alteração de regime jurídico funcional
de celetista para estatutário, é pacífico o entendimento no sentido da
possibilidade de movimentação da conta, com fundamento na Súmula nº
178, do extinto TFR: "Resolvido o contrato de trabalho com a transferência
do servidor do regime da CLT para o estatutário, em decorrência da lei,
assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculada do FGTS".
9. Precedentes STJ e desta C. Corte Regional: REsp 692.569/RJ, Rel. Ministro
JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2005, DJ 18/04/2005, p. 235;
TRF3, REOMS 00129266520164036100, Segunda Turma, Relator Des. Fed. Peixoto
Júnior, data julgamento 25/04/2017, publicação 04/05/2017; TRF3, Ap
00106992920124036105, Quinta Turma, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, data
julgamento 10/04/2017, publicação 20/04/2017.
10. Reexame necessário negado.
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. MOVIMENTAÇÃO DE CONTA VINCULADA. ALTERAÇÃO
DE REGIME JURÍDICO DE CELTISTA PARA ESTATUTÁRIO. POSSIBILIDADE. REEXAME
NECESSÁRIO NEGADO.
1. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento
célere e encontra fundamentação no art. 5º, LXIX, da Constituição
Federal: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
2. Percebe-...
PREVIDENCIÁRIO. ART. 5º CAPUT DA CF. ART. 45 DA 8.213/91. ACRÉSCIMO DE 25%
INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA
PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA.
1. Da interpretação conjunta do Art. 5º, caput da CF e do Art. 45, caput,
da lei 8.213/91, infere-se que o percentual de 25% é um adicional dirigido
para assistir aqueles que necessitam de assistência permanente de terceira
pessoa para a prática dos atos da vida diária. Esse é o espírito de
ambas as Leis.
2. Dar à norma infraconstitucional (Art. 45, da Lei 8.213/91) uma
interpretação restritiva, significa contemplar somente a aquele que adquiriu
a invalidez antes de adquirido o direito à aposentadoria por idade ou tempo
de contribuição, o que acarreta a vulneração ao direito de proteção da
dignidade da pessoa humana e das pessoas portadoras de deficiência. Privá-lo
desse adicional não se afigura justo nem razoável com aqueles que mais
contribuíram para o sistema previdenciário.
3. O Estado brasileiro é signatário da Convenção Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com deficiência, promulgado pelo Decreto Presidencial
n. 6.949, de 28.8.2009, após aprovação pelo Congresso Nacional, por meio
do Decreto Legislativo 186, de 9.7.2008, equivalente à emenda constitucional
(Art. 5, § 3º, da CF). Tal convenção reconhece a "necessidade de promover
e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive
daquelas que requerem maior apoio", com o escopo de minorar as diferenças e
impedir que sobrevenha Lei brasileira que estabeleça discriminação entre
os próprios portadores de deficiência, mormente no campo da Previdência
Social.
4. O Art. 28.2 da referida Convenção dispõe ainda que os "Estados Partes
reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e
ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e
tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização
desse direito, tais como: Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência
a programas e benefícios de aposentadoria".
5. Convenção que se equivale à emenda constitucional e o Art. 5º, caput,
da CF, impõem ao Art. 45, da Lei 8.213/91 uma interpretação à luz dos
seus princípios, o que significa dizer, que o segurado aposentado por idade
ou por tempo de contribuição que se encontra em idêntica condição
de deficiência daqueles aposentados por invalidez, e que necessite de
assistência permanente de terceiro têm direito ao acréscimo de 25%.
6. É vedado criar tratamentos diferenciados a pessoas que se encontram em
situações idênticas, e, por isso torna-se inaceitável a utilização do
discrímen "aposentadoria por invalidez".
7. Laudo pericial conclusivo no sentido de que o autor necessita da ajuda
de terceiros para as atividades do dia-a-dia.
8. Faz jus ao acréscimo de 25% o beneficiário de aposentadoria, quando
comprovada a necessidade de contar com a assistência permanente de outra
pessoa.
9. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde
as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de
acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na
Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão
do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947,
e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de
ordem nas ADIs 4357 e 4425.
10. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV,
conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº
0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula
Vinculante nº 17.
11. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas
no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC.
12. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos,
nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95,
com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º,
da Lei 8.620/93.
13. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação
desprovida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. ART. 5º CAPUT DA CF. ART. 45 DA 8.213/91. ACRÉSCIMO DE 25%
INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA
PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA.
1. Da interpretação conjunta do Art. 5º, caput da CF e do Art. 45, caput,
da lei 8.213/91, infere-se que o percentual de 25% é um adicional dirigido
para assistir aqueles que necessitam de assistência permanente de terceira
pessoa para a prática dos atos da vida diária. Esse é o espírito de
ambas as Leis.
2. Dar à norma infraconstitucional (Art. 45, da Le...
PREVIDENCIÁRIO. ART. 5º CAPUT DA CF. ART. 45 DA 8.213/91. ACRÉSCIMO DE 25%
INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA
PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA.
1. Da interpretação conjunta do Art. 5º, caput da CF e do Art. 45, caput,
da lei 8.213/91, infere-se que o percentual de 25% é um adicional dirigido
para assistir aqueles que necessitam de assistência permanente de terceira
pessoa para a prática dos atos da vida diária. Esse é o espírito de
ambas as Leis.
2. Dar à norma infraconstitucional (Art. 45, da Lei 8.213/91) uma
interpretação restritiva, significa contemplar somente a aquele que adquiriu
a invalidez antes de adquirido o direito à aposentadoria por idade ou tempo
de contribuição, o que acarreta a vulneração ao direito de proteção da
dignidade da pessoa humana e das pessoas portadoras de deficiência. Privá-lo
desse adicional não se afigura justo nem razoável com aqueles que mais
contribuíram para o sistema previdenciário.
3. O Estado brasileiro é signatário da Convenção Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com deficiência, promulgado pelo Decreto Presidencial
n. 6.949, de 28.8.2009, após aprovação pelo Congresso Nacional, por meio
do Decreto Legislativo 186, de 9.7.2008, equivalente à emenda constitucional
(Art. 5, § 3º, da CF). Tal convenção reconhece a "necessidade de promover
e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive
daquelas que requerem maior apoio", com o escopo de minorar as diferenças e
impedir que sobrevenha Lei brasileira que estabeleça discriminação entre
os próprios portadores de deficiência, mormente no campo da Previdência
Social.
4. O Art. 28.2 da referida Convenção dispõe ainda que os "Estados Partes
reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e
ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e
tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização
desse direito, tais como: Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência
a programas e benefícios de aposentadoria".
5. Convenção que se equivale à emenda constitucional e o Art. 5º, caput,
da CF, impõem ao Art. 45, da Lei 8.213/91 uma interpretação à luz dos
seus princípios, o que significa dizer, que o segurado aposentado por idade
ou por tempo de contribuição que se encontra em idêntica condição
de deficiência daqueles aposentados por invalidez, e que necessite de
assistência permanente de terceiro têm direito ao acréscimo de 25%.
6. É vedado criar tratamentos diferenciados a pessoas que se encontram em
situações idênticas, e, por isso torna-se inaceitável a utilização do
discrímen "aposentadoria por invalidez".
7. Laudo pericial conclusivo no sentido de que o autor necessita da ajuda
de terceiros para os atos da vida civil e de sua sobrevivência.
8. Faz jus ao acréscimo de 25% o beneficiário de aposentadoria, quando
comprovada a necessidade de contar com a assistência permanente de outra
pessoa.
9. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde
as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de
acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na
Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão
do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947,
e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de
ordem nas ADIs 4357 e 4425.
10. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV,
conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº
0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula
Vinculante nº 17.
11. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas
no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC.
12. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos,
nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95,
com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º,
da Lei 8.620/93.
13. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação do autor providas
em parte e apelação do réu desprovida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. ART. 5º CAPUT DA CF. ART. 45 DA 8.213/91. ACRÉSCIMO DE 25%
INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA
PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA.
1. Da interpretação conjunta do Art. 5º, caput da CF e do Art. 45, caput,
da lei 8.213/91, infere-se que o percentual de 25% é um adicional dirigido
para assistir aqueles que necessitam de assistência permanente de terceira
pessoa para a prática dos atos da vida diária. Esse é o espírito de
ambas as Leis.
2. Dar à norma infraconstitucional (Art. 45, da Le...
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO E
DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. LEI Nº 9.784/99. COBRANÇA DE VALORES. ENCONTRO
DE CONTAS. FALECIDO. APOSENTADORIA COM FRAUDE. DÉBITO. CRÉDITO. COBRANÇA
DO ESPÓLIO. POSSIBILIDADE. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO EM PARTE E NA
PARTE CONHECIDA DESPROVIDO.
1 - A alegação de não comprovação da suposta fraude não fez parte do
seu pedido original, e, portanto, representa indevida inovação na lide,
razão pela qual não conheço do apelo nesta parte.
2 - O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial,
destinado a proteger direito líquido e certo da violação efetiva ou
iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade
pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do
Poder Púbico), diretamente relacionada à coação, a teor do disposto no
art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 12.016/09.
3 - A possibilidade de utilização da via mandamental em âmbito
previdenciário limita-se aos casos em que as questões debatidas prescindam
de dilação probatória para sua verificação - matéria exclusivamente
de direito, portanto - ou naqueles em que se apresente, de plano, prova
documental suficiente ao desfecho da demanda.
4 - As alegações trazidas pela parte, no que concerne à prescrição
e decadência do direito de cobrança, liberação de valores apurados e
abstenção de cobrança, independem da produção de prova, sendo adequada,
portanto, a via eleita para obtenção do fim pretendido.
5 - Anteriormente à vigência da Lei nº 9.784/99, a Administração podia
rever seus atos a qualquer tempo.
6 - Em sua vigência, importante destacar que a Lei do Processo Administrativo
em comento estabelecia, em seu art. 54, que "o direito da Administração
de anular os atos administrativos que decorram efeitos favoráveis para
os destinatários, decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé". Porém, antes de decorridos os 05
(cinco) anos previstos na citada Lei, a matéria passou a ser tratada no
âmbito previdenciário pela Medida Provisória nº 138 (de 19/11/2003),
convertida na Lei nº 10.839/04, que acrescentou o art. 103-A a Lei nº
8.213/91, fixando em 10 (dez) anos o prazo decadencial para o Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS rever os seus atos de que decorram efeitos
favoráveis a seus beneficiários. O referido art. 103-A, da Lei nº 8.213/91.
7 - Cumpre ressaltar que, até o advento da Lei nº 9.784/99, não havia
previsão no ordenamento jurídico de prazo de caducidade, de modo que os atos
administrativos praticados até 01/02/1999 (data de vigência da Lei) poderiam
ser revistos pela Administração a qualquer tempo. Já com a vigência da
indicada legislação, o prazo decadencial para as revisões passou a ser de
05 (cinco) anos e, com a introdução do art. 103-A, foi estendido para 10
(dez) anos. Destaque-se que o lapso de 10 (dez) anos extintivo do direito de
o ente público previdenciário rever seus atos somente pode ser aplicado
a partir de fevereiro de 1999, conforme restou assentado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, por meio da sistemática dos recursos repetitivos,
quando do julgamento do REsp 1.114.938/AL (Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, 3ª Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 02/08/2010).
8 - Sendo o benefício previdenciário concedido em data anterior à Lei
nº 9.784/99, o ente autárquico tem até 10 (dez) anos, a contar da data
da publicação de tal Lei, para proceder à revisão do ato administrativo;
por sua vez, para os benefícios concedidos após a vigência da Lei em tela,
a contagem do prazo em comento se dará a partir da concessão da prestação.
9 - No caso em análise, a alegada decadência do direito do INSS em
constituir o crédito relativo aos valores recebidos indevidamente pelo
falecido relativo à sua aposentadoria nº 42/077.183.231-1 não merece
prosperar, isto porque tal benefício foi cessado por fraude em 31/07/1995,
após o devido processo de revisão do ato administrativo que o concedeu,
não havendo que se falar em convalidação de benefício concedido de maneira
fraudulenta. Além disso, na ocasião, o beneficiário, esposo da demandante,
não se insurgiu contra a decisão do INSS, admitindo não ter trabalhado em
algumas das empresas e períodos utilizados para a concessão do benefício,
não se aplicando ao caso o artigo 54 da Lei n.º 9.784/99.
10 - Também não se aplica ao caso, o artigo 103-A da Lei nº 8.213/91, a qual
entrou em vigor em 2004, ou seja, quando já praticado o ato administrativo
que cessou o benefício n.º 42/077.183.231-1.
11 - O benefício em questão, concedido mediante fraude, foi pago ao
Sr. Jorge Demow, no período compreendido entre 11.10.1983 e 31.07.1995,
e gerou um débito de R$ 219.975,41 (duzentos e dezenove mil, novecentos e
setenta e cinco reais e quarenta e um centavo).
12 - Em virtude do recebimento indevido do primeiro benefício durante 11
anos, foi realizado um encontro de contas entre as duas aposentadorias,
ou seja, do valor devido pelo INSS pela aposentadoria concedida sem fraude
(NB 42/153.109.483-7), foi descontado o valor da aposentadoria fraudada,
o que resultou num saldo remanescente de R$ 23.837,50 (vinte e três mil,
oitocentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos), em 03/2012, que será
cobrado por meio de inscrição em dívida ativa, em nome do espólio de Jorge
Demow, cuja representante legal é a Sra. Maria Aparecida Peres Bravo Demow,
ora demandante.
13 - Verifica-se que não há nenhuma cobrança de valores devidos pelo de
cujus, no valor do benefício de pensão por morte NB 21/131.933.196-0,
do qual a impetrante é beneficiária, tampouco cobrança de terceiros,
em nome da impetrante. O que há, é débito remanescente do morto,
cuja cobrança é dirigida ao espólio do segurado falecido, representado
pela Sra. Maria Aparecida. Em razão disso, foi lhe encaminhada, após o
devido processo de cobrança administrativa, Guia da Previdência Social-
GPS para a quitação até a data do vencimento, em 31/10/2012, com opção
de ressarcimento, mediante acordo de parcelamento na forma do artigo 244 do
Decreto nº 3.048/99, e acaso assim não fosse feito, haveria a inscrição
do débito em dívida ativa e inscrição do nome do devedor no CADIN, isto
porque a dívida é devida pelo de cujus ou ao habilitado em inventário da
forma da lei civil, na forma do artigo 1.797, inciso I do Código Civil.
14 - Não há ilegalidade na cobrança da dívida ao espólio do Sr. Jorge
Demow, representado pela Sra. Maria Aparecida Peres Bravo Demow, eis que,
segundo a certidão de óbito de fls. 347, ambos eram casados não possuindo
filhos, e a impetrante é a requerente e inventariante do arrolamento de
bens n.º 554.01.2004.015630, que tramita perante a 2ª Vara da Família e
Sucessões do Fórum de Santo André/SP.
15 - Recurso de apelação do impetrante desprovido. Sentença mantida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO E
DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. LEI Nº 9.784/99. COBRANÇA DE VALORES. ENCONTRO
DE CONTAS. FALECIDO. APOSENTADORIA COM FRAUDE. DÉBITO. CRÉDITO. COBRANÇA
DO ESPÓLIO. POSSIBILIDADE. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO EM PARTE E NA
PARTE CONHECIDA DESPROVIDO.
1 - A alegação de não comprovação da suposta fraude não fez parte do
seu pedido original, e, portanto, representa indevida inovação na lide,
razão pela qual não conheço do apelo nesta parte.
2 - O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial,
destinado a proteger direito líquido e certo...
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO
EM PECÚNIA. LICENÇAS MÉDICAS E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍODO NÃO
SUPERIOR A 24 MESES. MANTIDA A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. APELAÇÃO
DESPROVIDA.
1. A questão posta nos autos diz respeito ao alegado direito da autora de
receber em pecúnia respectivo pagamento de férias, adquiridas e não gozadas,
sendo que a União Federal contesta o período aquisitivo, afirmando que
não se computa a tanto os períodos de licença médica que ultrapassam 24
meses de afastamento por motivo de saúde, invocando o disposto no art. 102,
VIII, b, da Lei n. 8.112/90.
2. Todavia, o art. 102, VIII, b, da Lei n. 8.112/1990 estabelece que devem
ser ...considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude
de ... licença ... para tratamento da própria saúde, até 2 (dois) anos
(na redação original do dispositivo) ou ...para tratamento da própria
saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo
de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo
(na redação dada pela Lei n. 9.527, de 10 de dezembro de 1997).
3. Tratando-se de uma exceção à regra geral de que as férias constituem
direito adquirido pelo efetivo exercício do cargo, que encontra amparo no
direito constitucional, a interpretação do referido dispositivo legal deve
ser estrita, e não ampliativa. Assim, as licenças que ultrapassem o limite
legal não poderão ser consideradas como de efetivo exercício do cargo e,
portanto, não podem ser computados para aferição do direito às férias.
4. A nova redação do dispositivo legal, dada pela Lei n. 9.527, de 10
de dezembro de 1997, portanto, que estava vigente à época em que se deu a
aposentadoria da servidora, autor nesta ação (22/9/2011), é bastante clara,
porém, no sentido de que a contagem desses 24 meses deve ser feita ao longo
do tempo de serviço público prestado à União, ou seja, computando-se
todos os períodos de licença por saúde própria concedidos ao servidor
ao longo de sua carreira no serviço público federal.
5. Esta nova redação legal, por importar em sensível alteração da
redação originária, não pode ser aplicada em desfavor dos servidores
afetando situações jurídicas já consolidadas anteriormente, pois
implicaria em violação ao direito adquirido e/ou ato jurídico perfeito,
que têm a proteção constitucional (CF/88, art. 5º, XXXVI), mas como toda
alteração do regime jurídico dos servidores públicos, tem incidência
imediata, de forma que a nova previsão normativa deve regular somente a
situação funcional dos servidores superveniente à sua vigência, ou seja,
somente as licenças para saúde própria posteriores à vigência da nova
lei devem ser computadas para fins de exame de incidência da referida regra
legal e seus efeitos jurídicos.
6. De outro lado, a contagem do limite de 24 meses de licença, como
indica a própria nova redação do dispositivo legal, se faz ao longo
da carreira do servidor, ou seja, independentemente de serem períodos de
licença contínuos ou alternados, de forma que, uma vez superado o limite
de 24 meses de licença pela somatória dos diversos períodos de licença
constatados, as licenças supervenientes não devem mais ser consideradas
como de efetivo exercício. Fica preservada tal natureza, porém, em relação
ao(s) período(s) de licença(s) que se insere(m) naquele limite legal.
7. No caso em exame a União Federal comprovou a fruição de pouco mais de 15
meses de licença médica pala servidora, não juntando aos autos qualquer
documento que se refira preteritamente ao ano de 2008. Assim, computado
apenas o período posterior à nova redação dada pela Lei n. 9.527, de
10 de dezembro de 1997, ao dispositivo em estudo (art. 102, VIII, b, da
Lei n. 8.112/1990), não está demonstrado nos autos que a autora obteve
diversas licenças médicas, mesmo que alternadas, cuja somatória tenha
superado o limite de 24 meses estabelecido no mencionado dispositivo legal,
de forma diversa do que sustentado na contestação da União Federal.
8. Dessa forma, não ultrapassados 15 meses de licença médica usufruídas
pela autora, de forma que os períodos de licenças médicas obtidas não
atinge aquele limite legal, devem ser considerados para fins de apuração
do direito às férias, pois considerados como de efetivo exercício do cargo.
9. Como a presente ação foi fundamentada na alegação de que esse período
mais recente não poderia ser desprezado para o cômputo do direito às
férias, conclui-se que a pretensão é procedente.
10. Remessa oficial não conhecida e apelação da União Federal a que se nega
provimento para, para manter a sentença de procedência do pedido inicial.
Ementa
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO
EM PECÚNIA. LICENÇAS MÉDICAS E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍODO NÃO
SUPERIOR A 24 MESES. MANTIDA A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. APELAÇÃO
DESPROVIDA.
1. A questão posta nos autos diz respeito ao alegado direito da autora de
receber em pecúnia respectivo pagamento de férias, adquiridas e não gozadas,
sendo que a União Federal contesta o período aquisitivo, afirmando que
não se computa a tanto os períodos de licença médica que ultrapassam 24
meses de afastamento por motivo de saúde, invocando o disposto no art. 102,
VII...
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ACUMULAÇÃO DE
DUAS PENSÕES POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. LOPS LEI Nº 3.807/60. DECRETOS
Nº 83.080/79 E Nº 89312/84. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇAO DO INSS
PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. REVOGAÇÃO
DA TUTELA ESPECÍFICA.
1 - Descabida a remessa necessária no presente caso. De acordo com o artigo
475, §2º do CPC/73: não se aplica o disposto neste artigo sempre que a
condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente
a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos
embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. No caso,
a r. sentença condenou o INSS no restabelecimento da pensão por morte
à autora (NB 083.991.419-9) desde a data da cessação do pagamento em
31/08/2010. No detalhamento de crédito (fl. 17) o citado benefício era de
R$ 510,00, (quinhentos e dez reais) correspondentes ao salário mínimo da
época. Constata-se, portanto, que desde a reimplantação até a data da
prolação da sentença (27/08/2012), somam-se 26 (vinte e seis) prestações
que, mesmo devidamente corrigidas e com a incidência dos juros de mora e
verba honorária, se afigura inferior ao limite de alçada estabelecido na
lei processual.
2 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito
do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se
regulamentada no caso em questão pela Lei nº 3.807/1960 e pelos Decretos
n.º 83.080/79 e nº 89.312/84.
3 - No caso, o falecimento dos três instituidores das pensões por morte,
recebidas pela autora, ocorreram, respectivamente, em 03/11/1982 (marido),
em 30/05/1988 (companheiro) e 17/03/1999 (filho), de modo que a questão
deve ser apreciada à luz da legislação vigente à época.
4 - Especificamente, a autora pretende a acumulação de duas pensões,
(do marido e do companheiro) a do filho não foi posta em discussão,
ao entendimento de não existir impedimento legal para as referidas
concessões, isto porque o artigo 124, inciso VI, da Lei nº 8.213/91 que
veda a percepção de mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro,
somente foi acrescido pela Lei º 9.032/95.
5 - Anteriormente à vigência da Lei nº 9.784/99, a Administração
podia rever seus atos a qualquer tempo. Em sua vigência, no que tange à
possibilidade de a administração rever seus atos, importante destacar que
a Lei do Processo Administrativo em comento estabelecia, em seu art. 54,
que "o direito da Administração de anular os atos administrativos que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários, decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé". Porém,
antes de decorridos os 05 (cinco) anos previstos na citada Lei, a matéria
passou a ser tratada no âmbito previdenciário pela Medida Provisória
nº 138 (de 19/11/2003), convertida na Lei nº 10.839/04, que acrescentou o
art. 103-A a Lei nº 8.213/91, fixando em 10 (dez) anos o prazo decadencial
para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS rever os seus atos de que
decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários.
6 - Cumpre ressaltar que, até o advento da Lei nº 9.784/99, não havia
previsão no ordenamento jurídico de prazo de caducidade, de modo que os atos
administrativos praticados até 01/02/1999 (data de vigência da Lei) poderiam
ser revistos pela administração a qualquer tempo. Já com a vigência da
indicada legislação, o prazo decadencial para as revisões passou a ser de
05 (cinco) anos e, com a introdução do art. 103-A, foi estendido para 10
(dez) anos. Destaque-se que o lapso de 10 (dez) anos extintivo do direito de
o ente público previdenciário rever seus atos somente pode ser aplicado
a partir de fevereiro de 1999, conforme restou assentado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, por meio da sistemática dos recursos repetitivos,
quando do julgamento do REsp 1.114.938/AL (Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, 3ª Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 02/08/2010).
7 - Sendo o benefício previdenciário concedido em data anterior à Lei
nº 9.784/99, o ente autárquico tem até 10 (dez) anos, a contar da data
da publicação de tal Lei, para proceder à revisão do ato administrativo;
por sua vez, para os benefícios concedidos após a vigência da Lei em tela,
a contagem do prazo em comento se dará a partir da concessão da prestação.
8 - No caso em análise, no ofício encaminhado pelo INSS em 23/02/2010
(fls. 19/20) há menção de outro ofício anterior, de numeração
21.029.04.0/220/2003, no entanto, diante da impossibilidade de se verificar
quando o processo administrativo foi realmente iniciado, ante a ausência de
informações nesse sentido, não há como se ter certeza se foi obedecido
o prazo decenal.
9 - Não há que se falar em observância do prazo decadencial, pois o ato
de concessão da segunda pensão está eivado de vício e não pode ser
convalidado, razão pela qual a administração pública está autorizada
a proceder à anulação a qualquer tempo de acordo com a Súmula 473 do STF.
10 - Via de regra, um ato praticado em desconformidade com as prescrições
legais é inválido.
11 - Anteriormente à promulgação da Lei nº 8.213/91, encontrava-se em
vigor a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que
não permitia a percepção conjunta de duas pensões, salvo direito adquirido
12 - Pode a administração pública rever seus atos a fim de apurar e de
coibir a prática de condutas ilegais, não havendo que se falar em direito
adquirido, desde que respeitado o princípio constitucional do devido processo
legal (consubstanciado em manifestações que assegurem a ampla defesa e o
contraditório).
13 - Não há que se falar em direito adquirido à acumulação de duas
pensões urbanas, eis que a legislação não previa tal possibilidade,
além de haver proibição expressa no artigo 227 do Decreto n.º 83.080/79.
14 - Além disso, conforme apontado pela autarquia, nos termos do disposto
no artigo 39, b da LOPS e artigo 125, II do Decreto nº 83.80/79, a cota
parte da pensão seria extinta na ocorrência de novas núpcias.
15 - A cessação da pensão pelas novas núpcias, também consta do Decreto
89.312/84, vigente na ocasião da concessão da segunda pensão.
16 - A sentença concedeu a tutela antecipada, assim, a situação dos autos
adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia REsp
autuada sob o nº 1.401.560/MT.
17 - Revogados os efeitos da tutela antecipada com aplicação, portanto,
do entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo
representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores
recebidos pela autora por força de tutela de urgência concedida, a ser
vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.
18 - Inversão do ônus sucumbencial, com condenação da parte autora
no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela
autarquia, bem como nos honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% (dez
por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando a
exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação
de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios
da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º,
e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.
19 - Recurso de Apelação do INSS provido. Sentença reformada. Pedido
improcedente.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ACUMULAÇÃO DE
DUAS PENSÕES POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. LOPS LEI Nº 3.807/60. DECRETOS
Nº 83.080/79 E Nº 89312/84. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇAO DO INSS
PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. REVOGAÇÃO
DA TUTELA ESPECÍFICA.
1 - Descabida a remessa necessária no presente caso. De acordo com o artigo
475, §2º do CPC/73: não se aplica o disposto neste artigo sempre que a
condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente
a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos
embargo...
JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 543-B, § 3º, DO CPC/73. CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE,
CONFORME TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº
574.706). INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO FEITO, À CONTA DE
EVENTO FUTURO E INCERTO: SUFICIÊNCIA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO
NA QUAL CONSTOU CLARAMENTE A TESE ASSENTADA PELA SUPREMA CORTE. DIREITO À
COMPENSAÇÃO REGIDO PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO. JUÍZO
DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E JULGAR
PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. Não há viabilidade para a suspensão do julgamento deste feito, à
conta do resultado de evento futuro e incerto. Na singularidade do caso, a
ata de julgamento do RE 574.706/PR e sua ementa foram publicadas (20.03.17 e
02.10.17) e nestas constou claramente a própria tese assentada pela Suprema
Corte ("o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e
da Cofins"), de modo que tornou-se de conhecimento público o pensamento
do STF na parte, a permitir a aplicação do tema aos demais casos em
tramitação que versem sobre a mesma causa de pedir. Noutras palavras,
o Poder Judiciário tem segurança para aplicar o quanto decidido pela
Suprema Corte em sede vinculativa.
2. No âmbito do STJ o resultado do RE 574.706/PR já provocou o realinhamento
da jurisprudência dessa Corte, que está aplicando a decisão do STF (AgInt
no REsp 1355713/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 15/08/2017, DJe 24/08/2017 - AgInt no AREsp 380.698/SP, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe
28/06/2017) até mesmo em sede de embargos de declaração (EDcl no AgRg no
AREsp 239.939/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017) e de decisões unipessoais (AgInt no
AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.534.105/PB, j. 06/06/2017, Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 02/08/2017).
3. Mais que tudo, no próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE
nº 574.706/PR independentemente da publicação de acórdão ou de trânsito
em julgado dessa decisão. Confiram-se as seguintes decisões unipessoais: ARE
1054230, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 23/06/2017, publicado
em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28/06/2017 PUBLIC 29/06/2017 - RE
939742, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/06/2017, publicado
em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 27/06/2017 PUBLIC 28/06/2017 - RE
1028359, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 26/05/2017, publicado em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 30/05/2017 PUBLIC 31/05/2017 - RE 363988,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 28/04/2017, publicado em DJe-093
DIVULG 04/05/2017 PUBLIC 05/05/2017
4. A jurisprudência firmada na Suprema Corte a respeito da matéria (RE nº
574.706/PR e RE nº 240.785/MG) deve ser aplicada, eis que caracterizada a
violação, pelo acórdão rescindendo, do art. 195, I, da Constituição
Federal, sendo mister reconhecer à autora o direito de não se submeter à
tributação do PIS/COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.
5. Assentado o ponto, deve lhe ser reconhecido também o direito à
repetição e compensação dos indébitos de PIS/COFINS na parte em que as
contribuições tiveram a base de cálculo composta de valores recolhidos
a título de ICMS . A correção do indébito deverá ser feita obedecidos
os expurgos inflacionários, na forma da Resolução 267 do CJF, e a Taxa
SELIC, a partir de 1995 (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema
214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX,
j. 20/09/2017); bem como deverá ser observado o prazo prescricional decenal -
Tese 5 + 5 (STF: RE 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011
PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540;
STJ: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012), e a incidência do art. 170-A do CTN
(REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo - REsp 1649768/DF,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe
20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016).
6. Em atenção à data do ajuizamento da presente demanda - XXX -, a
legislação vigente à época era aquela prevista na redação original do
art. 74 da Lei 9.430/96, admitindo-se a compensação de quaisquer tributos
administrados pela então Secretaria da Receita Federal somente após a
autorização desta. O Decreto 2.138/97, vigente desde sua publicação em
29.01.97, disciplinou o procedimento, explicitando que "a autorização do
aludido órgão constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo
contribuinte" (voto condutor do Min. Luiz Fux, no julgamento do REsp 1137738 /
SP). Ausente comprovação nos autos de que o pressuposto então exigido pela
lei foi adimplido, a declaração do direito à compensação somente abarca
tributos de mesma espécie (COFINS), na forma do art. 66 da Lei 8.383/91. Fica
ressalvado o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos
então reconhecidos pela via administrativa, em conformidade com as normas
posteriores e em atenção aos requisitos próprios daquela via.
7. Decaindo a autora de parte mínima de seu pedido, ficam invertidos os
ônus sucumbenciais, condenando-se a União Federal ao pagamento de custas
judiciais e honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00 e atualizados
pela Resolução 267 do CJF, por atender à complexidade da causa - resumida
a questões de Direito - e ao grau de zelo exigido ao causídico da autora -
ausente a necessidade de dilação probatória -, tudo na forma dos arts. 20,
§§ 3º e 4º, e 21, par. único, do CPC/73..
Ementa
JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 543-B, § 3º, DO CPC/73. CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE,
CONFORME TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº
574.706). INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO FEITO, À CONTA DE
EVENTO FUTURO E INCERTO: SUFICIÊNCIA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO
NA QUAL CONSTOU CLARAMENTE A TESE ASSENTADA PELA SUPREMA CORTE. DIREITO À
COMPENSAÇÃO REGIDO PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO. JUÍZO
DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E JULGAR
PARCIALMENTE PROCEDENTE O PED...
Data do Julgamento:19/04/2018
Data da Publicação:27/04/2018
Classe/Assunto:Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1232249
Órgão Julgador:SEXTA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO
MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INOBSERVÂNCIA. DIREITO
LIQUIDO E CERTO. OCORRÊNCIA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. FUNDO DE
FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. DESCONTO DE PONTUALIDADE. PRINCIPIO DA
IGUALDADE. AFRONTA. CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Cinge-se a controvérsia acerca da na verificação da inadequação da
via eleita, bem como no direito do acadêmico - beneficiário do FIES - obter
desconto de pontualidade na mesma proporção que concedido aos demais alunos.
2. O mandando de segurança possui como pressuposto constitucional de
admissibilidade a comprovação prima facie do direito líquido e certo
pela parte impetrante, por prova documental pré-constituída inequívoca
das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante,
que deve ser juntada com a petição inicial, inexistindo espaço, nessa
via processual, para a dilação probatória.
3. Para a demonstração do direito líquido e certo é necessário que,
no momento da sua impetração, a matéria de fato e de direito alegado, bem
como da pretensa ilegalidade praticada pela autoridade apontada como coatora,
seja aferível de plano mediante prova literal inequívoca, revelando-se
suficiente para assentar a incontestabilidade de referidos fatos, o que se
observa in casu.
4. O Fundo de Financiamento Estudantil (FIES) foi criado pela Lei
n. 10.260/2001, para a concessão de financiamento a estudantes regularmente
matriculados em cursos superiores não gratuitos e com avaliação positiva
nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação.
5. No presente caso, tanto a Universidade apelante, quanto o estudante
impetrante, aderiram ao programa oferecido pelo governo, estabelecendo
contrato de modo que o percentual de 70% do valor da mensalidade é arcado
pelo FIES enquanto os outros 30% são de responsabilidade do impetrante.
6. No entanto, verifica-se um tratamento desigual oferecido pela Universidade
aos estudantes beneficiários do FIES e aos demais estudantes, consistente
na possibilidade de, somente estes últimos, serem agraciados com o desconto
de 10% ao efetuarem o pagamento antecipado das mensalidades.
7. Não sendo o FIES concedido pela Universidade apelante e, portanto,
não existindo qualquer prejuízo de sua parte a adesão do estudante ao
programa de crédito estudantil, não há qualquer razão motivada para
que se ofereça tratamento desigual aos acadêmicos, verificando, assim,
verdadeira afronta ao princípio constitucional da igualdade.
8. Apelação desprovida.
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INOBSERVÂNCIA. DIREITO
LIQUIDO E CERTO. OCORRÊNCIA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. FUNDO DE
FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. DESCONTO DE PONTUALIDADE. PRINCIPIO DA
IGUALDADE. AFRONTA. CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Cinge-se a controvérsia acerca da na verificação da inadequação da
via eleita, bem como no direito do acadêmico - beneficiário do FIES - obter
desconto de pontualidade na mesma proporção que concedido aos demais alunos.
2. O mandando de segurança possui como pressuposto constitucional de
admissibilidade a comprovação prima fac...
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO
DO EXTINTO INAMPS. EQUIVALÊNCIA DA REMUNERAÇÃO. SERVIDORES PARADIGMA
DA MESMA CARREIRA DO INSS. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. LEI N. 10.876/2004,
ART. 7º. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO
ART. 1.º DO DECRETO N.º 20.910/32. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. No caso dos autos, verifica-se que o autor é servidor público da carreira
de Médico do extinto INAMPS, aposentado em 18/08/1988, com fundamento no
art. 176, III, da Lei n. 1.711/52 com a redação dada pela Lei n. 6.481/77,
com enquadramento, à época, na referência máxima, no Quadro Permanente
do INAMPS, no cargo de médico do INAMPS, classe S referência NS-25, mais
vantagens pessoais (fl. 44) e pretende o reconhecimento do direito à mesma
evolução remuneratória dos servidores foram redistribuídos, após a
extinção do INAMPS, para a Carreira de Perito Médico Previdenciário do
INSS, nos termos do art. 34, §1º, da Lei n. 11.907/2009.
2. Embora formule pedido de declaração de direito à mesma evolução
remuneratória dos servidores paradigmas, nos termos do art. 34, §1º,
da Lei n. 11.907/2009, observa-se que o pedido se configura, em verdade, na
pretensão de reenquadramento funcional, nos termos da Lei nº 10.876/04,
uma vez foi esta legislação que criou a carreira de Perícia Médica da
Previdência Social e transformou os antigos cargos de médico do INAMPS em
cargos de Perito Médico da Previdência Social, a conferir, os termos dos
artigos 3º, 6º e 7º, da Lei nº 10.876/04.
3. Da leitura dos dispositivos pertinentes, se infere que o art. 7º, da
Lei 10.876/2004 estipula o prazo de 90 (noventa) dias ao servidor aposentado
ou pensionista para a opção irretratável ao reenquadramento pretendido,
no entanto este prazo teria como termo inicial a Medida Provisória n. 166,
de 18 de fevereiro de 2004, e deveria ser expresso através de Termo de
Opção. Ou seja, o autor teria direito ao reenquadramento, no entanto,
teria 90 (noventa) dias a contar da publicação MP 166, de 18/02/2004,
para apresentar o seu termo de opção.
4. Como se nota, a Lei 11.907/2009 reestruturou a carreira Perito Médico
Previdenciário do INSS já existente e definiu alguns parâmetros,
dentre outras carreiras dos diversos órgãos da Administração Pública
e alterando alguns dispositivos das Leis nº 10.876/04 e 11.355/2006, sem
criar ou extinguir nenhum cargo.
Com efeito, denota-se que a aposentadoria do autor ocorreu em 18/08/88, e
posteriormente a Lei 10.876/2004, ao reestruturar a carreira de médico do
INSS, estipulou o prazo de 90 (noventa) dias para os servidores aposentados
e pensionistas apresentarem o Termo de Opção ao novo regime, a contar da
data de publicação da Medida Provisória 166, de 18 de fevereiro de 2004,
nos termos artigos 6º e 7º.
5. Sendo assim, conforme expressamente fixado na Lei n. 10.876/04, deixou o
autor de declarar sua vontade expressa ao reenquadramento, dentro do prazo
estabelecido, inexistindo nos autos qualquer documento apto à comprovação
da intenção do autor ao reenquadramento.
6. Diante da pacífica noção jurisprudencial, por se tratar o reenquadramento
de ato único de efeitos permanentes, não há se falar em relação de trato
sucessivo, desta forma, decorridos cinco anos do ato de reenquadramento,
prescrito está o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1.º do
Decreto n.º 20.910/32.
7. Por conseguinte, a Lei 10.876/2004, adotou como termo inicial a publicação
da MP 166 em 18/02/2004 para o pedido de reenquadramento e tendo a ação sido
proposta em 18/07/2013, decorridos mais de 05 anos do ato de reenquadramento,
sendo de rigor o reconhecimento da prescrição do próprio fundo do direito
pleiteado na presente demanda.
8. Apelação não provida.
Ementa
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO
DO EXTINTO INAMPS. EQUIVALÊNCIA DA REMUNERAÇÃO. SERVIDORES PARADIGMA
DA MESMA CARREIRA DO INSS. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. LEI N. 10.876/2004,
ART. 7º. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO
ART. 1.º DO DECRETO N.º 20.910/32. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. No caso dos autos, verifica-se que o autor é servidor público da carreira
de Médico do extinto INAMPS, aposentado em 18/08/1988, com fundamento no
art. 176, III, da Lei n. 1.711/52 com a redação dada pela Lei n. 6.481/77,
com enquadramento, à época, na refe...
AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA -
DISCUSSÃO EM TESE DA MULTA DO ART. 74, § 17, LEI 9.430/96 - PEDIDO GENÉRICO,
SEM DEMONSTRAÇÃO DE AMEAÇA A DIREITO VINDICADO - IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE DE NORMA EM TERMOS ABSTRATOS - EXTINÇÃO
TERMINATIVA - PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO
1. Cuidando-se de "writ" de natureza preventiva, deve a parte impetrante
demonstrar a existência de plausibilidade ao direito aventado, evidenciando,
ao menos, o próximo receio de atingimento ao vindicado direito. Precedente.
2. A presente impetração visa a obter salvo-conduto genérico e incerto,
olvidando de que o presente meio processual não serve para a decretação
de ilegalidade/inconstitucionalidade em tese da norma, cuja possibilidade,
em abstrato, pela via difusa, não é possível.
3. Se inexiste aplicação de multa concretamente, nem demonstração de
imposição iminente da sanção tida por ilegal, não se há de falar em
tutela de direito que sequer sofre arranhão de ser vulnerado.
4. Como bem frisado pela r. sentença, não compete ao Judiciário,
por liberalidade, extirpar do ordenamento previsão normativa, restando
possível, por outro lado, o exame acerca da licitude/legitimidade de
determinada disposição, a partir do momento em que haja, no mínimo,
ameaça ou aplicação da norma em um caso concreto/específico, garantia
esta prevista pela própria Magna Carta, art. 5º, inciso XXXV.
5. Da forma como construída a impetração, genérica e abstrata, sem
sentido a alegação de vulneração a direito de petição, afinal, não
há notícia de que o Fisco tenha impedido a realização de compensação;
por igual, não há como se perquirir sobre violação à proporcionalidade,
justamente porque não existe procedimento compensatório realizado ou em
vias de, nos termos dos elementos ao feito conduzidos.
6. Em função do cunho preventivo da impetração, onde não constatado
sequer prenúncio de atingimento a invocado direito particular, de rigor o
improvimento à apelação aviada. Precedente.
7. Não se cuidando na espécie de julgamento de mérito, nem pela
procedência, nem pela improcedência ao pedido, mais adequado extinguir-se ao
feito sem exame de mérito, logo aqui parcialmente provido o apelo unicamente
para reformar-se a r. sentença em sua transformação de definitiva para
terminativa.
8. Parcial provimento à apelação.
Ementa
AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA -
DISCUSSÃO EM TESE DA MULTA DO ART. 74, § 17, LEI 9.430/96 - PEDIDO GENÉRICO,
SEM DEMONSTRAÇÃO DE AMEAÇA A DIREITO VINDICADO - IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE DE NORMA EM TERMOS ABSTRATOS - EXTINÇÃO
TERMINATIVA - PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO
1. Cuidando-se de "writ" de natureza preventiva, deve a parte impetrante
demonstrar a existência de plausibilidade ao direito aventado, evidenciando,
ao menos, o próximo receio de atingimento ao vindicado direito. Precedente.
2. A presente impetração visa a obter salvo-...
MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA
NECESSÁRIA. APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR
MORTE. EX-FERROVIÁRIO. INSS. LEGITIMIDADE. DECADÊNCIA. LEI 9.784/99. DIREITO
DE DEFESA OBSERVADO.
- Caracterizada a legitimidade passiva da autoridade previdenciária para
o mandamus, por ter praticado o ato coator, consubstanciado na suspensão
do benefício de pensão por morte. Houve analise da defesa administrativa
apresentada pela impetrante e determinada a suspensão do pagamento do
benefício nº 27/000.425.040-0.
- Consoante entendimento firmado pelo STJ, é de dez anos o prazo decadencial
para o INSS rever os benefícios previdenciários concedidos antes do advento
da Lei 9.784/99, contados do início da vigência dessa Lei, 01.02.1999. Na
hipótese, a concessão de pensão por morte à impetrante ocorreu na data de
28.10.1976 (fl. 31), e, em 28.06.2006 a autarquia previdenciária suspendeu
seu pagamento, por identificar indício de irregularidades (fl. 90). Portanto,
resta patente que o benefício foi revisado antes da data de expiração
do prazo decadencial (01.02.2009), motivo por que não há que se falar em
decadência do direito da Administração rever o ato concessório.
- Quanto à suposta violação ao direito de defesa da beneficiária, durante
o procedimento administrativo de revisão de seu benefício, verifica-se que,
ao contrário do alegado, o INSS agiu com estrita observância das normas
legais, oportunizando-lhe o regular exercício do contraditório e da ampla
defesa (fls. 54-92).
- A impetrante pleiteia o restabelecimento do benefício de pensão por
morte, que havia sido concedido em 28.10.1976, e suspenso em 28.06.2006,
devido a identificação, pelo INSS, de irregularidades nos pagamentos
após a transferência do benefício ao Ministério dos Transportes. Alega
que o ex-ferroviário instituidor da pensão não perdeu a condição de
funcionário público federal, o que dá legitimidade para a percepção
cumulativa do benefício estatutário e previdenciário, a teor do disposto
na Lei 2.752, de 10 de abril de 1956. Defende, assim, a possibilidade do
pensionista optar ou cumular as pensões.
- O Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito à percepção
da dupla aposentadoria aos ex-ferroviários cedidos à Rede Ferroviária
Federal. Precedente: AgRg no REsp. 727.025/CE, 5T, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO
DA FONSECA, DJU 05.12.2005, p. 373.
- O INSS, conforme "Ofício de Recurso" datado de 20.09.2006 (fls. 91-92),
entendeu não ter havido prova suficiente que pudesse caracterizar
o direito da impetrante, concluindo pela suspensão de seu benefício
previdenciário. Segundo os fundamentos da decisão, apesar de ser admitida,
nos termos da Lei nº 2.752/56, a percepção cumulativa de pensões
devidas pelas instituições de previdência e assistência social "desde
que tenha ocorrido contribuições para mais de um Instituto ou Caixa
de Aposentadorias/Pensões", na hipótese, não se comprovou ter havido
contribuições para mais de um Instituto ou Caixa.
- Embora não haja prova nos autos de que o instituidor da pensão tenha
preenchido os requisitos da referida lei para usufruir o direito à dupla
aposentadoria (ter contribuído para os dois regimes e contar com trinta e
cinco anos de serviço), não se pode olvidar que a pensão da recorrida,
conforme documento de fl. 35, está classificada como espécie 27 (pensão
por morte de servidor público federal com dupla aposentadoria), mostrando-se
legítima a dedução de ter o servidor contribuído para o regime próprio
de previdência.
- Preliminar rejeitada. Remessa necessária parcialmente provida, para
afastar a decadência. Apelação do INSS não provida. Segurança mantida.
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA
NECESSÁRIA. APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR
MORTE. EX-FERROVIÁRIO. INSS. LEGITIMIDADE. DECADÊNCIA. LEI 9.784/99. DIREITO
DE DEFESA OBSERVADO.
- Caracterizada a legitimidade passiva da autoridade previdenciária para
o mandamus, por ter praticado o ato coator, consubstanciado na suspensão
do benefício de pensão por morte. Houve analise da defesa administrativa
apresentada pela impetrante e determinada a suspensão do pagamento do
benefício nº 27/000.425.040-0.
- Consoante entendimento firmado pelo STJ, é de dez anos o prazo decadencial
para o INSS rever os benef...
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE
SEGURADO DO "DE CUJUS". REQUISITOS PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, PROPORCIONAL
OU POR IDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. SEXO
MASCULINO. TRABALHADOR URBANO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTENÇA
REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ESPECÍFICA.
1 - A Autarquia apresentou duas apelações, sendo uma na data de 30/05/2012
e outra em 11/06/2012. No entanto, o segundo recurso não pode ser conhecido,
tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa com a interposição
do primeiro, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
2 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito
do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se
regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício
previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou
não.
3 - O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão:
a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de
dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado
quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida
os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias
previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
4 - Como exceção à exigência da qualidade de segurado, prevê o artigo
102 e §§ da LBPS (com redação dada pela Lei nº 9.528/97) que a perda
desta não prejudica o direito à aposentadoria quando preenchidos todos os
requisitos de sua concessão e nem importa em perda do direito à pensão,
desde que preenchidos todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria.
5 - Na medida em que o único requisito à pensão por morte é a qualidade de
segurado, não se poderia tomar o artigo 102 em contradição com o artigo 74
da mesma lei. A interpretação sistemática e teleológica que pacificamente
foi conferida ao referido dispositivo legal é a de que a pensão seria devida
nas hipóteses em que o de cujus, que perdera a qualidade de segurado, já
tivesse implementado todos os demais os requisitos (carência e, se o caso,
idade) para que lhe fosse concedida aposentadoria, seja por idade, por tempo
de contribuição ou especial.
6 - Em relação à pensão por morte derivada do reconhecimento de direito
à aposentação ao falecido que havia perdido a qualidade de segurado,
houve divergência jurisprudencial sobre a necessidade de implementação
do requisito etário quando já atingida a carência necessária, porém a
questão foi pacificada pela 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça,
em julgamento unânime, datado de 24.10.2007, no âmbito dos Embargos de
Divergência em sede de Recurso Especial, autuado sob n.º 263.005.
7 - Em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria
especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram
concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação
inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos
I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo
art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou,
inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo
técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído
e calor.
8 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da
Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir
a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos,
químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo
suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A
partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade
do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional
considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do
tempo de trabalho comum em especial. Precedentes do STJ.
9 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades
especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade
profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto
nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes
físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins
de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de
acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação
das atividades segundo os grupos profissionais.
10 - Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação
da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da
exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
11 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente
nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo
de condições ambientais.
12 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB,
até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003;
e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
13 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei
nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao
responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos,
o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em
condições especiais.
14 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo
ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF
3º Região.
15 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova
da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos
e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo
diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF
excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda
que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
16 - Vale frisar que a apresentação de laudos técnicos de forma
extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se
supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de
redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído
acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora,
forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.
17 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente
da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação
das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
18 - O evento morte, ocorrido em 31/05/2010 e a condição de dependente da
autora, foram devidamente comprovados pelas certidões de óbito e pelas
escrituras de declaração e de inventário e partilha e são questões
incontroversas.
19 - A celeuma cinge-se em torno do requisito relativo à qualidade de
segurado do de cujus ou, se no momento do falecimento, possuía direito
adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição.
20 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, carreado às
fls. 28/29, apontam que o de cujus, entre 03/07/1978 e 28/02/1981, desempenhava
função de Auxiliar de Serviços Gerais, com exposição ao agente químico
"vapores"; entre 01/03/1981 a 31/07/1987 desempenhava a função de Auxiliar
de Almoxarifado, igualmente com exposição ao agente químico "vapores"
e entre 01/08/1987 e 30/09/1989, na função de Operador de Produção
Química, esteve exposto, ao mesmo agente químico declinado anteriormente
e ao ruído de 95 dB(A).
21 - Cabe ressaltar que a exposição ao agente "vapores" encontra
subsunção no Decreto nº 53.831/64 (códigos 1.2.9 e 1.2.11), sendo de
rigor o reconhecimento do caráter especial da atividade desenvolvida no
período entre 03/07/1978 e 28/02/1981 e 01/03/1981 e 31/07/1987.
22 - Quanto ao período entre 01/08/1987 e 30/09/1989, o PPP em questão,
aponta que o falecido esteve exposto ao agente agressivo ruído, na intensidade
de 95 dB(A). Desse modo, possível também reconhecer como especial o período
mencionado, porquanto evidenciada a exposição a nível de pressão sonora
superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos
serviços.
23 -No entanto, no que se refere ao período entre 15/04/1991 e 25/08/1997,
o formulário DSS - 8030, coligido à fl.81, subscrito pela empregadora
"Abbot Laboratórios do Brasil Ltda", revela que o falecido, na condição
de Manipulador de Produção, esteve exposto "ao agente nocivo ruído, que
por dosimetria, comprovada por laudo ambiental anexo atingia o nível de
95,9 dB(A). Quanto aos agentes químicos, particulados totais acima de 9,25"
no entanto, não foi juntado o laudo pericial mencionado, mas apenas a folha
de rosto à fl. 32, restando impossibilitado o reconhecimento do período
como especial, por ausência de documento essencial.
24 - Conforme planilha anexa, somando-se as atividades especiais ora
reconhecidas aos períodos constantes da CTPS e do CNIS e do "resumo
de documentos para cálculo de tempo de contribuição" às fls. 84/85,
verifica-se que o falecido alcançou 31 anos, 03 meses e 24 dias de serviço
contado da data da última rescisão contratual em 31/03/2006, o que não lhe
assegura nem o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição,
nem à aposentadoria proporcional, tampouco aposentadoria por idade, posto
ter falecido com 54 anos de idade.
25 - Destarte, o artigo 15, II c.c § 2º da Lei nº 8.213/91, estabelece que
o denominado "período de graça" de 12 meses, será acrescido de 12 (doze
meses) para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação
pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência
Social.
26 - Do mesmo modo, o artigo 15, II c.c § 1º da mesma Lei, estabelece
o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das
contribuições, com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver
pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção
que acarrete a perda da qualidade de segurado.
27 - No caso, o falecido entre o segundo e o penúltimo vínculo de emprego,
soma mais de 120 contribuições, e também comprovou o recebimento de seguro
desemprego, conforme consulta juntada à fl. 77, sendo o caso de prorrogação
do período de graça para 36 meses, assim, considerando a data do último
vínculo empregatício em 31/03/2006, a perda daquela, ocorreria tão
somente após 15/05/2009, aplicando-se no caso, os dispositivos mencionados
e o parágrafo 4º do mesmo artigo: "§ 4º A perda da qualidade de segurado
ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio
da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus
parágrafos."
28 - Contudo, mesmo com a prorrogação máxima do período de graça
até 15/05/2009, o falecido não estava segurado quando do passamento, em
31/05/2010, razão pela qual a parte autora não possuiu direito à pensão
por morte.
29 - Revogação dos os efeitos da tutela antecipada, com aplicação
do entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo
representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores
recebidos pelo autor por força de tutela de urgência concedida, a ser
vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.
30 - Inversão do ônus sucumbencial, condenando a parte autora no
ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela
autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10%
(dez por cento) do valor atualizado da causa (CPC/73, art. 20, §3º), ficando
a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação
de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios
da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º,
e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.
31 - Apelação do INSS e remessa necessária providas. Sentença reformada.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE
SEGURADO DO "DE CUJUS". REQUISITOS PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, PROPORCIONAL
OU POR IDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. SEXO
MASCULINO. TRABALHADOR URBANO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. SENTENÇA
REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REVOGAÇÃO DA TUTELA
ESPECÍFICA.
1 - A Autarquia apresentou duas apelações, sendo uma na data de 30/05/2012
e outra em 11/06/2012. No entanto, o segundo recurso não pode ser conhecido,
tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa com a interposição
do prim...
PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍNCULO
EMPREGATÍCIO. DESCONTO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO. BASE DE CÁLCULO. RECURSO DA PARTE
EXEQUENTE PROVIDO.
1 - Descabe o abatimento, sobre as parcelas devidas, do período em que o
segurado manteve vínculo empregatício. Ora, havendo pretensão resistida
e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra
alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com
possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira
de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos,
enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada
mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade
do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo
indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina,
transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma
entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial
daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional
para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim
e teve de suportar o calvário processual.
2 - Premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de
sobrevivência, com recolhimentos ao RGPS, não se pode admitir a penalização
do segurado com o desconto dos valores do benefício devido no período em
que perdurou o contrato de trabalho. Até porque, nessas circunstâncias,
tal raciocínio serviria de estímulo ao mercado informal de trabalho,
absolutamente censurável e ofensivo à dignidade do trabalhador, eis
que completamente à margem da fiscalização estatal, o que implicaria,
inclusive, em prejuízo ao erário e ao custeio do regime.
3 - Ao acolher a pretensão formulada pela autora no processo de conhecimento,
o julgado deu origem a dois créditos com titularidades distintas. O primeiro
pertence à parte autora e decorre do reconhecimento de seu direito material. O
segundo, por sua vez, compete ao advogado que a representou, em razão da
atuação bem sucedida por ele desenvolvida na defesa de seus interesses.
4 - Ainda que as partes não logrem êxito em demonstrar a existência de
seu direito material, é possível que subsista a obrigação de pagar
honorários advocatícios. Por essa razão, tal verba constitui direito
autônomo do advogado.
5 - Dessa forma, não pode ser acolhida a tese do INSS de que o crédito
do advogado deve ter a mesma sorte daquele devido a seu cliente, já que
os honorários advocatícios ostentam a natureza de direito autônomo em
relação ao crédito devido ao embargado.
6 - A base de cálculo da verba honorária deve abranger as parcelas vencidas
entre a DIB do benefício de auxílio-doença e a data da prolação da
sentença de primeiro grau, nos exatos termos lançados pelo julgado exequendo,
independentemente de pagamento administrativo do crédito da embargada no curso
do processo, decorrente de tutela antecipatória. Precedentes desta Corte.
7 - Honorários advocatícios fixados, adequada e moderadamente (art. 85,
§§2º e 3º, CPC), em 10% sobre o valor da diferença entre os montantes
apurados pelo INSS e pela credora.
8 - Apelação da parte exequente provida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍNCULO
EMPREGATÍCIO. DESCONTO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO. BASE DE CÁLCULO. RECURSO DA PARTE
EXEQUENTE PROVIDO.
1 - Descabe o abatimento, sobre as parcelas devidas, do período em que o
segurado manteve vínculo empregatício. Ora, havendo pretensão resistida
e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra
alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com
possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira
de prover...
TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO PIS/COFINS. ENCARGOS
DEPRECIAÇÃO. AMORTIZAÇÃO. ART. 31 LEI
10.865/04. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.
-Com relação às limitações impostas pela Lei 10.865/04 quanto ao
crédito do PIS e da COFINS sobre despesas financeiras de ativo fixo
adquiridos pelas pessoas jurídicas até 30 de abril de 2004, compete ao
legislador dar concretude a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ou seja,
não decorre diretamente do texto constitucional o direito ao crédito,
mas da legislação infraconstitucional, que estabelecerá seus critérios.
-O direito de desconto de créditos apurados sob o abrigo das Leis nºs
10.637/02 e 10.833/03, no que se refere à depreciação ou amortização
de bens e direitos de ativo s imobilizado s adquiridos antes de 30 de abril
de 2004, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, configura-se
pleno benefício fiscal, de maneira que, diante de sua natureza, poderia
ser modificado ou revogado também por lei, assim como ocorreu com a
edição da Lei 10.865/04, sem que tal medida afrontasse suposto direito
adquirido. Jurisprudência firmou-se nesse sentido.
-A Lei nº 10.865/2004 estabeleceu apenas um termo a partir do qual seria
permitido o pleiteado creditamento, assim como dispôs expressamente que antes
dessa data seria vedado, revogando, portanto, o tratamento anteriormente
previsto nas Leis nº 10.637/02 e n° 10.833/03. Como não se cuida de
benefício que exija o preenchimento de determinados requisitos pelo
favorecido, tais como nas hipóteses de isenções condicionais, em que a
revogação da lei concessiva não afeta o direito isencional, se este deflui
não diretamente da lei, mas da satisfação, pelo destinatário da norma,
dos requisitos nela postos, é possível sua revogação por lei posterior.
-Os benefícios fiscais concedidos por prazo indeterminado e sem condições
não dispõem de qualquer tipo de privilégio jurídico, ou seja, sua
revogação não gera, para o contribuinte, qualquer direito adquirido.
-Não prospera o argumento de que a Lei nº 10.865/2004 retroagiu em ofensa
ao princípio da segurança jurídica, pois, se a lei anterior previa certa
dedução da base de cálculo do tributo, não se tem, em relação ao futuro,
senão expectativa de direito, na medida em que é a lei vigente no momento
do fato gerador e quando da apuração da base de cálculo que determina a
forma de proceder a essa operação.
-No tocante a ilegalidade do disposto no artigo 1º, 3º, II da Instrução
Normativa SRF nº 457/2004, corroboro o entendimento exarado pelo juízo a quo,
visto que as Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem expressamente,
no artigo 1º, 3º, respectivamente incisos VI e II, que as receitas
não-operacionais decorrentes da venda de ativo permanente (ou imobilizado )
não integram a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.
-Honorários advocaticios nos termos em que fixados pelo juízo a quo,
fixados em R$ 1.200,00, conforme o disposto no artigo 20, §4º do Código
de Processo Civil/1973. Note-se que, de acordo com os enunciados aprovados
pelo Plenário do C. STJ, na sessão de 09/03/2016, a data do protocolo do
recurso é parâmetro para aplicação da verba honorária de acordo com as
regras do então vigente Código de Processo Civil/1973, como na espécie.
-Apelação improvida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO PIS/COFINS. ENCARGOS
DEPRECIAÇÃO. AMORTIZAÇÃO. ART. 31 LEI
10.865/04. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.
-Com relação às limitações impostas pela Lei 10.865/04 quanto ao
crédito do PIS e da COFINS sobre despesas financeiras de ativo fixo
adquiridos pelas pessoas jurídicas até 30 de abril de 2004, compete ao
legislador dar concretude a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ou seja,
não decorre diretamente do texto constitucional o direito ao crédito,
mas da legislação infraconstitucional, que estabelecerá seus critérios.
-O direito de desconto de créditos apurados so...
CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS FEDERAIS PARA O ATENDIMENTO DE
CRIANÇAS E ADOLESCENTES QUE TIVERAM SEUS DIREITOS VIOLADOS, BEM COMO PARA
PRESTAR ASSISTÊNCIA JURÍDICA AOS FAMILIARES E À COMUNIDADE. DESVIO DE
FINALIDADE NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 9, 10 E 12,
I E II, TODOS, DA LEI Nº 8.429/92. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.
- O Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública
em face de GILSON APARECIDO DOS SANTOS e CEDECA - CENTRO DE DEFESA DOS
DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS E REGIÃO,
por atos de improbidade administrativa. O Órgão Ministerial alega que o
CEDECA celebrou com a UNIÃO, por meio da Secretaria Especial de Direitos
Humanos da Presidência da República, o Termo de Convênio nº 106/2003. O
convênio em questão teria sido celebrado para o atendimento de crianças
e adolescentes que tiveram seus direitos violados, bem como para prestar
assistência jurídica aos familiares, à comunidade, conforme Plano de
Trabalho elaborado pelo CEDECA e aprovado pela SEDH. Afirma que a entidade
cumpriu suas metas, mas que as contas não foram aprovadas em sua totalidade,
conforme Parecer Financeiro nº 115/2007, pela diferença entre receitas e
despesas na emissão de cheques, pelo pagamento de tarifas bancárias com verba
do convênio, pagamento de salário ao diretor geral, corréu GILSON, a título
de serviços advocatícios e saldo do convênio não devolvido. Sustenta que,
após notificações para novas prestações de contas retificadoras, ainda
subsistiram irregularidades nas contas do réu GILSON, gestão de 15.12.2005
a 31.05.2006, consistentes em "incongruências encontradas entre receitas
e despesas no período de sua gestão", além de ter recebido pagamentos por
serviços advocatícios prestados à entidade ao mesmo tempo em que era Diretor
do CEDECA. Aduz que GILSON não ressarciu nenhum dos valores impugnados, tendo
contestado a cobrança dos valores. Segundo o Ministério Público Federal,
os atos cometidos pelos apelantes estão disciplinados na Lei de Improbidade,
em especial, nos artigos 9, 10 e 12, I e II, todos, da Lei nº 8.429/92.
- No caso do art. 9, da Lei nº 8.429/92, a configuração da prática de
improbidade administrativa depende da presença dos seguintes requisitos
genéricos: recebimento de vantagem indevida (independente de prejuízo ao
erário); conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; e nexo causal
ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que ocupa
cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1º da Lei de improbidade administrativa.
- Já no art. 10, da referida Lei, o pressuposto para tipificação do ato
de improbidade é a ocorrência de lesão ao erário. Ademais, o dispositivo
exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o
nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano.
- Após análise do conjunto probatório, não há nenhuma dúvida de que
as denuncias feitas contra os réus são verídicas.
- Sentença que condenou os apelantes à suspensão dos direitos políticos,
pelo prazo de 10 (dez) anos; à proibição de contratação com o
Poder Público, ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermédio de outra pessoa jurídica de
que sejam sócios majoritários, também pelo prazo de 10 (dez) anos; à
restituição dos valores que foram glosados na prestação de contas (R$
16.502,73), que devem ser corrigidos monetariamente, desde quando devidos,
e acrescidos de juros, desde a citação, de acordo com os critérios do
Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução CJF nº 134/2010; ao pagamento de multa, no valor
equivalente ao do dano causado, que deve ser revertido ao Fundo de Direitos
Difusos; e ao afastamento definitivo do réu GILSON APARECIDO DOS SANTOS
da direção da entidade, proibindo-o de exercer função de direção no
CEDECA, deve ser mantida.
- Apelação improvida.
Ementa
CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS FEDERAIS PARA O ATENDIMENTO DE
CRIANÇAS E ADOLESCENTES QUE TIVERAM SEUS DIREITOS VIOLADOS, BEM COMO PARA
PRESTAR ASSISTÊNCIA JURÍDICA AOS FAMILIARES E À COMUNIDADE. DESVIO DE
FINALIDADE NA APLICAÇÃO DOS RECURSOS. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 9, 10 E 12,
I E II, TODOS, DA LEI Nº 8.429/92. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.
- O Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública
em face de GILSON APARECIDO DOS SANTOS e CEDECA - CENTRO DE DEFESA DOS
DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE SÃO JOSÉ DOS...
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PRÓPRIO. ILEGITIMIDADE DE
PARTE.APELAÇÃO IMPROVIDA.
1-O mandado de segurança trata-se de remédio constitucional garantido
para proteger direito individual, pois, somente este direito legitima tal
impetração, o que não é o caso dos autos, posto que o presente Writ foi
impetrado por Carlos Alberto da Costa Dias, objetivando assegurar direito
de outrem, no caso sua genitora, contra possível ato negligente do médico
que a assistiu. Portanto, eventual direito líquido e certo, não pertence
ao impetrante, porquanto, sendo o prontuário médico protegido pelo
manto do sigilo, não tem o impetrante, direito de buscar judicialmente a
desconstituição do ato de arquivamento de Sindicância instaurado, para
apurar eventuais falhas no atendimento do profissional médico.
2-Apelação improvida.
Ementa
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PRÓPRIO. ILEGITIMIDADE DE
PARTE.APELAÇÃO IMPROVIDA.
1-O mandado de segurança trata-se de remédio constitucional garantido
para proteger direito individual, pois, somente este direito legitima tal
impetração, o que não é o caso dos autos, posto que o presente Writ foi
impetrado por Carlos Alberto da Costa Dias, objetivando assegurar direito
de outrem, no caso sua genitora, contra possível ato negligente do médico
que a assistiu. Portanto, eventual direito líquido e certo, não pertence
ao impetrante, porquanto, sendo o prontuário médico protegido pel...
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE DE PARTES. PEDIDO DE CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO EM NOME DE FALECIDO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA
IMPROVIDA.
- Com a abertura da sucessão, transmitem-se os bens aos sucessores, mas,
in casu, o direito à concessão da aposentadoria não havia sido incorporado
ao patrimônio jurídico do segurado.
- Entendimento contrário implicaria reconhecer que todos os sucessores,
indeterminadamente no tempo, terão direito a litigar sobre as expectativas
de direito dos falecidos.
- Outrossim, trata-se de hipótese diversa da prevista no artigo 112 da Lei
nº 8.213/91, pois, no caso deste artigo, o direito do titular do benefício
já é adquirido, transmitindo-se aos sucessores.
- "O benefício previdenciário é direito personalíssimo, exclusivo,
portanto, do próprio segurado, e, por tal razão, trata-se de direito
intransmissível aos herdeiros." (TRF da 3ª Região, 1ª T., AC 269.381/SP,
rel. Dês. Fed. Santoro Facchini, j. 25.03.2002).
- No caso, a pensionista não requereu qualquer revisão/reflexo em sua
pensão. Ao contrário, limitou-se a pedir (junto com os demais autores)
o pagamento das parcelas - referentes ao interregno 12/3/2007 (DER) e o dia
anterior ao início de sua pensão - de um benefício previdenciário que
não havia sido incorporado ao patrimônio jurídico do segurado falecido.
- Apelo da parte autora improvida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE DE PARTES. PEDIDO DE CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO EM NOME DE FALECIDO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA
IMPROVIDA.
- Com a abertura da sucessão, transmitem-se os bens aos sucessores, mas,
in casu, o direito à concessão da aposentadoria não havia sido incorporado
ao patrimônio jurídico do segurado.
- Entendimento contrário implicaria reconhecer que todos os sucessores,
indeterminadamente no tempo, terão direito a litigar sobre as expectativas
de direito dos falecidos.
- Outrossim, trata-se de hipótese diversa da prevista no artigo 112 da Lei
nº 8.213...
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, CAPUT, DO
CPC. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS PARA AUTORIZAR A REFORMA DA DECISÃO
AGRAVADA.
1. A r. decisão impugnada foi proferida em consonância com o disposto no
artigo 557, caput, do Código de Processo Civil.
2. A parte agravante não apresenta argumentos relevantes que autorizem ou
justifiquem a reforma da r. decisão agravada.
3. Dispõe a r. sentença que, em 18/06/2008, quando os requerentes foram
informados, através da Orientação Normativa nº 03 (em cumprimento à
decisão do TCU - Acórdão nº 1308/2008), da impossibilidade do recebimento
cumulativo das vantagens, nasceu o direito de ação contra a ré, a fim de
obter a anulação do ato e o pagamento dos valores que deixaram de ser pagos,
e, a partir daí, teria começado a correr, então, o prazo prescricional
quinquenal do fundo do direito, de forma que, ajuizada a ação em 19.12.13,
já havia se operado a prescrição do próprio fundo de direito.
4. Todavia, entendo que não pode ser acolhida tal alegação de que o
citado do Boletim Informativo, genérico e direcionado a todos os servidores,
possa equivaler a "negativa do próprio direito reclamado" para efeitos de
configuração de termo inicial do prazo prescricional do fundo de direito,
uma vez que, se fosse adotada essa tese, então bastaria à Administração
editar regulamento ilegal ou inconstitucional e, passados cinco anos, todos os
servidores que tivessem sido atingidos por esse regulamento e não tivessem
procurado o Judiciário teriam para sempre retirados de si direitos que lhe
eram garantidos por lei ou pela Constituição.
5. Ainda que a regra trazida pelo Decreto nº 20.910/32, em seu artigo 1º,
disponha que "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios,
bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originaram", deve haver cautela quando se tratar de questões relacionadas
a direitos adquiridos dos servidores públicos, em face da União.
6. A Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça também prescreve que,
nas relações de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública configure como
devedora, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do
quinquênio anterior à propositura da demanda.
7. Agravo legal desprovido.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, CAPUT, DO
CPC. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS PARA AUTORIZAR A REFORMA DA DECISÃO
AGRAVADA.
1. A r. decisão impugnada foi proferida em consonância com o disposto no
artigo 557, caput, do Código de Processo Civil.
2. A parte agravante não apresenta argumentos relevantes que autorizem ou
justifiquem a reforma da r. decisão agravada.
3. Dispõe a r. sentença que, em 18/06/2008, quando os requerentes foram
informados, através da Orientação Normativa nº 03 (em cumprimento à
decisão do TCU - Acórdão nº 1308/2008), da impossibilidade do recebiment...
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. URV. LEI 8.880/64. TRANSAÇÃO E PAGAMENTOS
ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I - O artigo 5º, XXXVI da CF protege igualmente o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Por essa razão, não ofende
a coisa julgada a decisão proferida em sede de execução que homologa a
transação realizada antes do ajuizamento ou no curso da ação, já que
reconhece igualmente a eficácia preclusiva do ato jurídico perfeito, em
respeito à previsibilidade e segurança das relações jurídicas. Mesmo
após a formação do título executivo judicial, é lícito às partes
transacionarem sobre o seu teor, já que a eficácia da coisa julgada não
tem o condão de transformar direitos disponíveis em direitos indisponíveis.
II - Se o título executivo judicial é omisso em relação aos honorários
advocatícios, não é possível fixá-los em execução, já que não é
possível ampliar a condenação em desrespeito à coisa julgada.
III - Os honorários advocatícios, uma vez reconhecidos por título
executivo judicial, tem nele o seu fundamento e representam direito autônomo
dos patronos que atuaram no processo/fase de conhecimento, e não serão
atingidos por notícia de transação da qual não participaram. Irrelevante
que o acordo tenha sido realizado antes do ajuizamento da ação, durante
o seu desenvolvimento, ou após a formação do título executivo judicial,
já que ninguém pode transigir sobre direito do qual não dispõe.
IV - O acordo firmado entre as partes sem a participação dos advogados,
dispondo que cada uma delas irá arcar com os honorários advocatícios
de seus patronos, não impede que os mesmos promovam execução fundada
em título executivo judicial, nos termos do artigo 24, §§ 3º e 4º,
do Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94, por uma lógica análoga a da
norma prevista no artigo 299 do CC.
V - Nem mesmo o falecimento ou incapacidade civil do advogado tem o condão
de retirar o direito aos honorários de sua esfera jurídica. Este direito
passará de imediato, na primeira hipótese, a compor o patrimônio de seus
sucessores, conforme artigo 24, § 2º da Lei 8.906/94.
VI - O artigo 6º, § 2º da Lei nº 9.469/97, com a redação dada pelo
artigo 3º da MP 2.226/01, foi revogado pelo artigo 48 da Lei 13.140/15.
VII - Quando o título executivo judicial especificar que a verba honorária
deve incidir sobre o total da condenação, as verbas transacionadas ou já
pagas espontaneamente na esfera administrativa não devem ser excluídas
da base de cálculo dos honorários advocatícios, Súmulas 53 e 66 da
AGU. É irrelevante a eventual constatação no curso da execução de
que os executantes não terão qualquer proveito econômico em virtude de
pagamentos administrativos realizados no curso da ação, em respeito aos
princípios da causalidade e à coisa julgada, não se cogitando de base de
cálculo nula nesta hipótese
VIII - A validade, a eficácia e a eventual execução de acordo firmado
entre a parte e seu advogado, dispondo a respeito da divisão de honorários
advocatícios fixados judicialmente, não será objeto de discussão na
execução do título executivo judicial que fundamenta aquele acordo. Nestas
execuções, o pagamento dos honorários advocatícios será feito aos
advogados que atuaram no processo/fase de conhecimento e qualquer divergência
entre a exequente e seus patronos deverá ser objeto de ação própria.
IX - Os advogados que passam a atuar somente na execução só terão direito
a eventuais honorários fixados na própria execução, sem qualquer pretensão
quanto ao montante fixado na fase de conhecimento.
X - É pacífico o entendimento de que é possível fixar honorários
advocatícios em embargos à execução, tendo em vista que representam
ação autônoma e não meramente um acerto de contas. Tese já esposada
pelo STJ segundo a qual sua fixação deve ter por base a apreciação
equitativa do juiz, já que essa ação não possui natureza condenatória,
mas caráter constitutivo-negativo (STJ, EDRESP 200900980960, EDRESP -
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1141554, TERCEIRA TURMA,
Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJE DATA:30/09/2014).
X - Apelação improvida.
Ementa
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. SERVIDOR
PÚBLICO. URV. LEI 8.880/64. TRANSAÇÃO E PAGAMENTOS
ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I - O artigo 5º, XXXVI da CF protege igualmente o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Por essa razão, não ofende
a coisa julgada a decisão proferida em sede de execução que homologa a
transação realizada antes do ajuizamento ou no curso da ação, já que
reconhece igualmente a eficácia preclusiva do ato jurídico perfeito, em
respeito à previsibilidade e segurança das relações jurídicas. Mesm...
AGRAVO LEGAL. FGTS. APRESENTAÇÃO DE EXTRATOS DA
CONTA VINCULADA. RESPONSABILIDADE DA CEF. JUROS
PROGRESSIVOS. REGIME. OPÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I. Cabe registrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
de recurso especial (REsp nº 1.108.034/RN), pacificou o entendimento no
sentido de que a apresentação em juízo dos extratos das contas vinculadas
ao FGTS é de responsabilidade da Caixa Econômica Federal - CEF.
II. O artigo 4° da Lei n° 5.107, de 13 de setembro de 1966, previa que
a capitalização dos juros seria feita de forma progressiva, da seguinte
forma I - 3% (três por cento) durante os dois primeiros anos de permanência
na mesma empresa; II - 4% (quatro por cento) do terceiro ao quinto ano na
mesma situação; III - 5% (cinco por cento) do sexto ao décimo ano da
mesma situação; e IV - 6% (seis por cento) do décimo primeiro ano de
permanência na mesma empresa, em diante.
III. A Lei n° 5.705, de 21 de setembro de 1971, deu nova redação ao referido
artigo 4° da Lei n° 5.107/66, alterando a taxa de juros para apenas 3%
ao ano, sem qualquer progressão, bem como preservando, em seu artigo 2°,
o direito à taxa progressiva daqueles trabalhadores que já se encontravam
no regime do FGTS anteriormente à vigência do referido diploma legal,
desde que não houvesse mudança de empresa (parágrafo único do artigo 2°).
IV. Sobreveio a Lei nº 5.958, de 10 de dezembro de 1973, que assegurou
aos trabalhadores que não tivessem optado pelo regime do FGTS quando da
sua instituição pela Lei nº 5.107/66, o direito de o direito de fazê-lo
com efeitos retroativos à 1º de janeiro de 1967 ou à data da admissão
no emprego se posterior àquela, desde que houvesse concordância por parte
do empregador.
V. O mesmo diploma assegurou também o direito à opção retroativa aos
empregados que tenham optado em data posterior à do início da vigência
da Lei n° 5.107, retroagindo os efeitos da nova opção a essa data ou à
da admissão; e estabeleceu ainda que os efeitos da opção exercida por
empregado que conte dez ou mais anos de serviço poderiam retroagir à data
em que o mesmo completou o decênio na empresa.
VI. Em suma, há situações jurídicas distintas: (1) daqueles que fizeram
a opção pelo regime do FGTS sob a égide da redação originária da
Lei nº 5.107/66 e estavam empregados durante sua vigência, e, portanto,
têm direito à taxa progressiva; (2) daqueles que fizeram a opção pelo
FGTS na vigência da Lei nº 5.705/71, sem qualquer retroação, e não
têm direito aos juros progressivos; e (3) daqueles que fizeram a opção
retroativa pelo regime do FGTS, com fundamento na Lei nº 5.958/73, ou seja,
estavam empregados antes da vigência da Lei n° 5.705/71, mas que ainda não
haviam exercido tal opção - e estes também fazem jus à taxa progressiva.
VII. In casu, o autor Milton Gomide comprovou a opção ou contratação
antes da vigência da Lei nº 5.705/71, ou seja, faz jus ao regime de juros
progressivos, incidentes sobre os saldos da respectiva conta vinculada, até
a data de encerramento do liame laboral, respeitado o prazo prescricional
trintenário.
VIII. Agravo legal a que se dá provimento.
Ementa
AGRAVO LEGAL. FGTS. APRESENTAÇÃO DE EXTRATOS DA
CONTA VINCULADA. RESPONSABILIDADE DA CEF. JUROS
PROGRESSIVOS. REGIME. OPÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I. Cabe registrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
de recurso especial (REsp nº 1.108.034/RN), pacificou o entendimento no
sentido de que a apresentação em juízo dos extratos das contas vinculadas
ao FGTS é de responsabilidade da Caixa Econômica Federal - CEF.
II. O artigo 4° da Lei n° 5.107, de 13 de setembro de 1966, previa que
a capitalização dos juros seria feita de forma progressiva, da seguinte
forma I - 3% (três por cento)...