APELAÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - PRELIMINARES DE NULIDADE AFASTADAS - COMPROVAÇÃO DA AUTORIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - BAGATELA IMPRÓPRIA - NÃO APLICÁVEL - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CONFIGURADA - APLICABILIDADE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, 'F', DO CP - CABÍVEL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - NÃO PROVIDO. 1.Havendo meios para a defesa obter as mídias dos depoimentos coletados, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, em atenção ao Princípio venire contra factum proprium. Precedentes. 2. Não é obrigatória a realização da audiência do artigo 16 da Lei Maria, uma vez que por ocasião do julgamento da ADIN n. 4.424, o e. Supremo Tribunal Federal entendeu que o delito de lesão corporal praticado no âmbito doméstico é crime de ação penal pública incondicionada. Não há prejuízo ao sentenciado, inexistindo nulidade a ser declarada, como prevê o art. 563 do CPP. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/2006, afastando a aplicação do art. 89 da Lei n. 9.099/95 no que tange aos crimes de violência doméstica ou familiar contra a mulher não sendo, desta forma, admissível a suspensão do processo em casos assemelhados aos dos autos (HC 106.212/MS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 24/03/2011). Preliminares afastadas. 4. Mérito. Os relatos harmônicos e firmes prestados pela vítima, são suficientes para manter o édito condenatório, especialmente se considerado que a versão apresentada pela ofendida mostra-se segura e coerente, inexistindo, portanto, insuficiência do conjunto probatório. Ressalte-se que nas infrações penais de violência doméstica e familiar contra a mulher, quase sempre perpetradas no interior do âmbito residencial, longe dos olhos de possíveis testemunhas, as palavras da vítima ganham relevante importância. 5. Inaplicável o princípio da insignificância ou de bagatela imprópria em razão da elevada ofensividade da conduta praticada pelo apelante, que por meio de um telefonema proferiu graves ameaças contra a vítima. Embora admita a aplicação do princípio bagatelar impróprio nas situações de violência doméstica, tal situação deve ser verificada de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 6. Não há como aplicar a atenuante da confissão espontânea ao réu, pois em seu interrogatório tanto na fase extrajudicial quanto em juízo disse que os fatos aconteceram de forma totalmente diferente do que relatou a vítima. Negou que tivesse ameaçado por meio de ligação telefônica. 7. Quando se tratar de crime de ameaça, não há qualquer previsão de qualificação para seu cometimento no âmbito doméstico ou familiar, devendo ser aplicada a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'f', do CP. 8. A Lei n. 11.340/06 não veda o benefício do artigo 44 do Código Penal, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade quando se tratar de crime cometido com menor gravidade e desde que a pena restritiva fixada não tenha caráter pecuniário. Todavia, em relação aos delitos em que houver lesão corporal e grave ameaça à pessoa, não se pode admitir a referida substituição, pois resta configurada ofensa ao art. 44, I, do Código Penal, como é o caso dos autos em que o delito é ameaça. Com o parecer, rejeito as preliminares arguidas pela defesa e, no mérito, nego provimento ao recurso.

Ementa: E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

E M E N T A-MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - MÉRITO - ENTIDADE SINDICAL - REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE ENSEJOU PROMOÇÃO DE SERVIDORES DA AGRAER - EXERCÍCIO DE AUTOTUTELA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - POSSIBILIDADE - TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO JUNTO AO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INEXISTENTE - ORDEM DENEGADA. A existência ou não de provas do direito líquido e certo e de sua violação não constitui objeto da preliminar de inadequação da via eleita, mas de mérito do mandado de segurança. A administração tem o poder-dever de autotutela, devendo anular seus atos administrativos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos. O interstício para promoção é o tempo de efetivo exercício na classe ou posição equivalente. Decreto não pode criar benefício não previsto na lei de regência.

Ementa: E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TENTATIVA DE FURTO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA-BASE REDIMENSIONADA – RESTRITIVA DE DIREITOS – JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – NECESSIDADE DE DETRAÇÃO – PROVIMENTO PARCIAL.

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – AMEAÇA – PRELIMINARES – INCOMPETÊNCIA DA VARA DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO – REJEITADA – NULIDADE DO PROCESSO – CERCEAMENTO DE DEFESA – RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SEM FUNDAMENTAÇÃO – NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DO ART. 16 DA LEI MARIA DA PENHA – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – REJEITADAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE – CRIME CONFIGURADO – PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – INAPLICABILIDADE – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 61, II, “F”, CP – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NÃO CONFIGURADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Ementa: E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – AFASTADO – SUSTENTAÇÃO DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – INCABÍVEL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INCABÍVEL NO CASO – RECURSO DESPROVIDO.

E M E N T A – AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO –. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AFASTADA. I) A Brasil Telecom S/A. incorporou a antiga Telems, sucedendo-lhe, universalmente, em direitos e obrigações, sem quaisquer exceções, sendo portanto responsável pelas obrigações por ela adquiridas. Preliminar afastada. INÉPCIA DA INICIAL – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS – NÃO CONFIGURAÇÃO – PRELIMINAR AFASTADA. I) A ausência de documentos só acarreta a extinção da ação se estes forem essenciais para a configuração das condições da ação ou dos pressupostos processuais; se o autor trouxe aos autos documentos comprobatórios mínimos do direito almejado, não há que se falar em inépcia da inicial. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. I) Nas ações em que se discute o direito à retribuição em ações em contrato de participação financeira, quando há previsão contratual, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no art. 177 do CC/16 e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. MÉRITO – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA PREVISÃO DE DIREITO DE RECEBER AÇÕES APÓS A DOAÇÃO DO SISTEMA TELEFÔNICO E INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO QUITAÇÃO DAS PARCELAS PACTUADAS – DECISÃO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. I) Se previsto o direito de receber ações, após a doação do sistema telefônico e incorporação desse ao patrimônio da contratante, ao demonstrar a quitação das parcelas pactuadas, ou seja, demonstrado o adimplemento da obrigação decorrente do contrato firmado entre as partes, faz jus à percepção de ações, ou o ressarcimento em pecúnia do valor contratado. Precedentes do STJ. II) Recurso conhecido e improvido, com manutenção decisão monocrática.

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – DIREÇÃO DE VEÍCULO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ – PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – REDUÇÃO ACOLHIDA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 231 DO STJ – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP PREENCHIDOS – PROVIMENTO PARCIAL.

Ementa: E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LESÃO CORPORAL – PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS – MÉRITO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO – EXCLUDENTE DA LEGÍTIMA DEFESA NÃO CONFIGURADA – RECONHECIMENTO DO ART. 129, §4º DO CP – IMPOSSIBILIDADE – INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO NÃO PROVIDO.

Ementa: E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE ACOLHIDA – AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE DE PRODUZIR PROVAS ACERCA DOS DIREITOS ALEGADOS – SENTENÇA ANULADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Ementa: APELAÇÃO – PENAL E PROCESSO PENAL – VIAS DE FATO – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – LEGÍTIMA DEFESA – INOCORRÊNCIA – PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – INAPLICÁVEL – AGRAVANTE DO ART. 61, "F", DO CÓDIGO PENAL – CABIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – PARCIAL PROVIMENTO.

APELAÇÃO - PENAL E PROCESSO PENAL - DISPARO DE ARMA DE FOGO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - REQUISITOS PREENCHIDOS - PARCIAL PROVIMENTO. Se a prova demonstra que o acusado praticou o crime de disparo de arma de fogo torna-se incabível o pleito absolutório. Inexiste interesse recursal em reduzir a pena-base ao mínimo legal quando a mesma restou fixada em tal patamar na instância singela. A ausência elementos desfavoráveis permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez preenchidos os requisitos legais. Apelação defensiva a que se dá parcial provimento, para conceder a benesse do art. 44, do Estatuto Repressor.

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA CONDENATÓRIA RECURSO DEFENSIVO PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTE PARA O USO PRÓPRIO INVIABILIDADE CONDENAÇÃO MANTIDA PENA-BASE ALMEJADA REDUÇÃO POSSIBILIDADE – CONDUTA SOCIAL INDEVIDAMENTE CONSIDERADA COMO NEGATIVA – REPRIMENDA REDUZIDA - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06 ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO E CONVERSÃO DA PENA CORPORAL PARA RESTRITIVA DE DIREITOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Ementa: E M E N T A - ROUBO SIMPLES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA E/OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA – VEDAÇÃO LEGAL – ART. 44, INCISO I, DO CP – PROVIDO.

APELAÇÃO - PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO - INTERESTADUALIDADE - DESNECESSIDADE DA TRANSPOSIÇÃO DE DIVISAS - AUMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 - QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - DESCABIMENTO - APELO MINISTERIAL - REGIME PRISIONAL - NECESSIDADE DO ESTÁGIO MAIS GRAVOSO - NÃO PROVIMENTO E PROVIMENTO. Desnecessária a transposição de divisas estaduais para incidência da majorante do art. 40, V, da Lei n.º 11.343/06. A quantidade e a espécie da droga e demais circunstâncias preponderantes devem ser consideradas na fixação da pena, por isso a manutenção da diminuta do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em 1/4 (um quarto) mostra-se mais adequada ao caso in concreto. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando tal se mostra insuficiente à reprovação e prevenção do delito praticado, e a reprimenda ultrapassa 04 (quatro) anos de reclusão. Embora a quantidade de pena autorize estabelecimento de regime semiaberto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas apontam para a necessidade de imposição do estágio mais gravoso. Apelação defensiva a que se nega provimento ante o correto cotejo da lei penal; e, recurso ministerial a que se dá provimento para fixar regime fechado para início de cumprimento de reprimenda.

APELAÇÃO - PENAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO - PROVA INSUFICIENTE QUANTO AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - DESCLASSIFICAÇÃO CABÍVEL - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - REGIME PRISIONAL - ABRANDAMENTO CABÍVEL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - PROVIMENTO. Se o conjunto probatório não permite concluir, indene de dúvida, que o acusado praticou o delito mediante emprego de arma de fogo, é de se efetuar a desclassificação para o crime de furto. Impossível a aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea para reduzir a pena aquém do mínimo legal. Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. É possível a fixação de regime prisional aberto quando tal se mostra suficiente à reprovação e prevenção do delito praticado, mormente se inexistente circunstância judicial desfavorável e a pena não supera 04 (quatro) anos de reclusão. Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apelação defensiva a que se dá provimento, para desclassificar o crime de roubo para furto qualificado pelo concurso de pessoas, fixar o regime prisional aberto e substituir a custódia.

APELAÇÃO - PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA EVENTUAL - ACUSADO QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA - NÃO APLICAÇÃO - REGIME PRISIONAL - RIGOR NECESSÁRIO - SUBSTITUIÇÃO DE PENA - QUANTUM DE CONDENAÇÃO - INCOMPATIBILIDADE - NÃO PROVIMENTO. Se o acusado se dedica a atividade criminosa, sendo proprietário de uma "boca de fumo", resta inviabilizada a aplicação da diminuta do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. A existência de elementos desfavoráveis basta à imposição de regime inicial fechado, conforme art. 33, § 3º, do Código Penal, ainda que a pena definitiva seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mormente quando as peculiaridades do caso demonstram a imprescindibilidade da medida. A condenação a pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão torna inviável a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Apelação defensiva a que se nega provimento, ante a correta aplicação da lei.

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – AMEAÇA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIDA – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – IMPOSSIBILIDADE – PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 61, INC. II, ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL – NÃO ACOLHIDO – PRETENDIDA O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA PREVISTA NO ART. 66 DO CP – IMPOSSIBILIDADE – PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO ACOLHIDO – RECURSO IMPROVIDO.

E M E N T A- RECURSO DO MP - APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO TRÁFICO EM TRANSPORTE PÚBLICO - MAJORANTE NÃO CARACTERIZADA - AGENTE QUE SE UTILIZAVA DO TRANSPORTE COLETIVO PARA MERO DESLOCAMENTO DA DROGA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO PAR. 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - REQUISITOS ATENDIDOS - REGIME PRISIONAL - FIXAÇÃO NOS TERMOS DA LEI N. 8.072/90 - DESCABIMENTO - FLAGRANTE ANACRONISMO - PRECEDENTES DO STF E STJ - RECURSO IMPROVIDO. I - O simples fato de a ré transportar a droga em um ônibus não tem o condão, por si só, de fazer incidir a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inc. III, da Lei 11.343/06. É necessário que o agente se utilize desse transporte público para nele difundir, usar ou comercializar, atingindo maior números de pessoas, o que não se observa na hipótese vertente. II - Preenchidos todos os requisitos legais estatuídos no par. 4º do art. 33 da Lei de Drogas, impõe-se a manutenção da causa de diminuição de pena. III - Na esteira da moderna jurisprudência dos Tribunais Superiores, a fixação do regime prisional para condenações derivadas de crimes hediondos ou assemelhados deve observar os critérios do art. 33 do Código Penal, porquanto o dispositivo previsto na Lei n. 8.072/90 que determina a fixação de regime inicial fechado contraria a Constituição Federal, mais especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI). IV - Recurso improvido. RECURSO DA DEFESA - APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL - MAJORANTE CONFIGURADA - DROGA QUE COMPROVADAMENTE POSSUÍA COMO DESTINO OUTRO ESTADO - QUANTUM DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO EVENTUAL - IMPOSSIBLIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DE FORMA SIMULTANEA NAS FASES DA DOSIMETRIA - PRECEDENTES DO STF - MINORANTE APLICADA NO PATAMAR DE 2/3 - SUBSTITUIÇÃO INSUFICIENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Desnecessária a transposição da fronteira de Estados para a configuração da correspondente causa de aumento da reprimenda, bastando a comprovação inequívoca de que a droga era destinada à outra Unidade da Federação. II - Deve ser pontuado, neste particular, que o e. STF consolidou o entendimento de que a consideração da circunstância judicial da natureza e quantidade de droga, tanto para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para reduzir o quantum de incidência da minorante do tráfico privilegiado, na última etapa da fixação da pena, resulta em bis in idem, pois importa em dupla valoração da mesma circunstância em momentos distintos da individualização da pena. (STF: HC n.° 112.776/MS e n.° 109.193/MS). Destarte, como na hipótese dos autos a desabonadora quantidade de drogas foi utilizada para a exasperação da pena-base, a causa especial de diminuição par. 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 acabou por incidir no máximo de 2/3, evitando-se o odioso bis in idem. III - Se a valoração das circunstâncias judiciais evidencia a maior afetação à saúde pública (quantidade expressiva de drogas), impossível torna-se aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a medida não se mostra suficiente, a rigor do inc. III do art. 44 do Código Penal. IV - Recurso parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição do tráfico eventual em 2/3, restando a pena reduzida ao total de 02 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial semiaberto.

E M E N T A - APELAÇÕES CRIMINAIS - RECURSO DO MP - TRÁFICO DE DROGAS - PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - ALEGAÇÃO DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS COMO DESABONADORAS PELO JULGADOR - MODULADORAS MAL VALORADAS - EXPURGO AUTORIZADO ANTE O RECURSO DEFENSIVO - MAJORAÇÃO AUTORIZADA EM VIRTUDE DA NATUREZA DA DROGA EM ATENDIMENTO AO ART. 42 DA LEI N. 11.434/06 E MANUTENÇÃO DA MODULADORA REFERENTE À CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Conquanto o recurso ministerial seja para majoração da pena-base, a interposição de recurso defensivo autoriza o expurgo das moduladoras referentes à culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do delito, se as fundamentações utilizadas na sentença mostraram-se inidôneas. De outro vértice, a majoração da pena-base do apelante está autorizada pela natureza da droga - cocaína - em razão de sua alta nocividade, conforme preconiza o art. 42 da Lei n. 11.343/06 e pela manutenção da moduladora desfavorável referente à circunstância do delito. Em parte contra o parecer, recurso parcialmente provido. RECURSO DA DEFESA - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - - DESCLASSIFICAÇÃO INCABÍVEL - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO MANTIDA - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 - CABIMENTO - FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA - REGIME ALTERADO PARA O ABERTO - REQUISITOS PRESENTES - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVIÁVEL - MODUS OPERANDI DO COMÉRCIO DE DROGAS QUE NÃO AUTORIZA A SUBSTITUIÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. In casu, a prova da traficância está respaldada pelas provas carreadas aos autos, quais sejam, os depoimentos dos policiais que atuaram no flagrante, a forma de acondicionamento da droga apreendida - 33 trouxinhas de cocaína embaladas - o que facilita a comercialização, enterradas no quintal vizinho; além de depoimento extrajudicial de usuário que afirma ter adquirido a substância entorpecente do apelante. Inviável a desclassificação da conduta, por tais motivos e também porque a simples alegação de ser usuário de drogas resta isolada nos autos e, por si só, não elide a traficância. Deve ser aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, se o réu é primário, pois tem processos em andamento e sentenças condenatória com trânsito em julgado, mas em data posterior ao fato analisado, o que não impede o benefício, e ademais. não há provas de que o réu pertença à organização criminosa. O fato de o tráfico dar-se em "boca de fumo" não impede a aplicação da minorante, no entanto, torna-se obstáculo para que seja aplicado o patamar máximo. Minorante aplicada no patamar de 1/3 (um terço). Precedentes da Corte Superior. É possível, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, a fixação do regime prisional aberto para o início do resgate da reprimenda, considerando a sanção penal imposta (03 anos e 04 meses de reclusão), a primariedade do réu, e atentando às diretrizes do art. 59 do Código Penal, que são em sua maioria favoráveis ao apelante, Todavia, diante da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), bem como das circunstâncias em que o tráfico se desenvolvia ("boca de fumo"), inviável é a substituição da pena, pois tais medidas são insuficientes para a necessária reposta penal. Em parte contra o parecer, recurso parcialmente provido.