PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II,
CPC/15. RESP 1.309.259/PR e 1.326.114/SC E RE 626.489/SE. REPRESENTATIVOS
DE CONTROVÉRSIA. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRAZO
DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA
Nº 1.523/97. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído
pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito
de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse
preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência. Inocorrência
de violação ao direito adquirido e o ato jurídico perfeito.
2. Os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a
prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que entrou em vigor
a norma, fixando o prazo decadencial decenal em 01.08.1997, cujo direito
do segurado de pleitear a revisão expirou em 01.08.2007; por sua vez,
os benefícios concedidos a partir de 01.08.1997 estão sujeitos ao prazo
decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do
recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar
conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
3. O termo inicial do prazo decadencial com o fito de revisar o ato de
concessão da pensão por morte começa a fluir da data de deferimento da
própria pensão (e não do momento em que deferida aposentadoria ao falecido
instituidor da prestação paga aos dependentes) sob o argumento de que são
benesses previdenciárias autônomas, de modo que corre prazo decadencial
para revisão de cada uma delas de forma isolada. Precedentes.
4. Inocorrência da decadência.
5. Considerando que o feito não está suficientemente instruído, não
se aplica a regra do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil,
devendo os autos retornarem à Vara de Origem para regular processamento.
6. Juízo de retratação positivo para dar provimento ao agravo, afastando
a decadência. Retorno os autos à Vara de origem para regular processamento.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II,
CPC/15. RESP 1.309.259/PR e 1.326.114/SC E RE 626.489/SE. REPRESENTATIVOS
DE CONTROVÉRSIA. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRAZO
DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA
Nº 1.523/97. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído
pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito
de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse
preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência....
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ART. 37, § 6º, DA
CF. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ORDEM DA OAB/SP. LISTA DE AUTORIDADES QUE
RECEBERAM MOÇÃO DE REPÚDIO E DESAGRAVO. DIREITO DE DESAGRAVO PREVISTO
NO ARTIGO 7º, INC. XVII e § 5º, DA LEI Nº 8.906/1994. EXCESSO DANOSO
PROVOCADO PELA OAB/SP. NEXO DE CAUSALIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE DANO
À INTEGRIDADE MORAL DA AUTORA, JUÍZA FEDERAL DO TRABALHO. MONTANTE
INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APELAÇÕES E REMESSA
OFICIAL DESPROVIDAS.
1. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o
resultado do julgamento da ADI nº 3.026, pelo STF, não alterou o entendimento
daquela Corte Superior no sentido de que a Ordem dos Advogados do Brasil tem
natureza jurídica de 'autarquia federal de regime especial', prestadora de
serviço público de natureza indireta, voltada a fiscalizar o exercício
de profissão indispensável à administração da Justiça (STJ: CC 96.350,
decisão monocrática publicada em 3/10/2008, Relator Ministro Castro Meira,
Primeira Seção).
2. Sendo a OAB autarquia federal de regime especial, ou autarquia sui generis,
está sujeita ao regime jurídico administrativo de direito público e,
consequentemente, aos parâmetros da responsabilidade objetiva pela teoria
do risco administrativo, impondo-se o enquadramento dos atos lesivos por
ela praticados no vigor do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
3. Para que o ente responda objetivamente pela teoria do risco administrativo,
é suficiente que se prove a conduta do ente público, o resultado danoso e
o nexo de causa e efeito entre ambos, porém, com possibilidade de exclusão
ou moderação da responsabilidade na hipótese de caso fortuito/força
maior ou culpa exclusiva ou concorrente da vítima.
4. No que concerne à conduta da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de
São Paulo em promover a divulgação da lista de Autoridades que receberam
Moção de Repúdio ou Desagravo em seu site na Internet, trata-se de um
direito legítimo daquela autarquia corporativa previsto expressamente em lei
(artigo 7º, inc. XVII e § 5º, da Lei nº 8.906/1994), que corresponde ao
exercício da defesa das prerrogativas do advogado.
5. A OAB-SP desbordou dos limites de proporcionalidade e razoabilidade
do exercício do direito de desagravo, de molde a praticar excesso danoso
ao arcabouço moral da magistrada autora, caracterizando os pressupostos
necessários à responsabilização civil, na medida em que propiciou,
incentivou e mesmo deu causa às insinuações e citações depreciativas
conferidas pela mídia à lista de autoridades, como, por exemplo, "lista
de inimigos da OAB" e "lista negra da OAB".
6. O excesso causado pela ré ficou caracterizado por atitudes explícitas
e públicas de seus dirigentes em dois momentos, quais sejam, a inicial
divulgação pejorativa da lista em seu site, denominando-a "SERASA da OAB",
e as declarações ameaçadoras dos seus representantes legitimados, mormente
seu presidente, de que a lista referida teria por função, além de promover
o desagravo, servir como hipótese impeditiva de inscrição nos quadros da
Ordem àqueles cujos nomes figurassem na lista, fatos que causaram gravame
moral à autora, configurando o nexo de causalidade.
7. Não foi demonstrado na contestação, nem nas contrarrazões, nenhum
indício de que tenha havido retratação do presidente ou de qualquer outro
membro da OAB, no sentido de retirar ou desmentir as declarações de que as
pessoas citadas na lista seriam impedidas de obter inscrição na Ordem, razão
pela qual o gravame moral se protraiu no tempo e ainda hoje permanece latente.
8. O dano moral causado consiste na lesão a direitos da personalidade,
repercutindo na integridade moral da pessoa e, no caso em apreço, dano
incidente sobre a jurisdição da magistrada autora.
9. A presente ação visa uma reparação pela via jurisdicional que reintegre
o patrimônio moral da autora perante os seus jurisdicionados, muito mais
do que um benefício financeiro pessoal, pelo que se afigura suficiente o
montante fixado na sentença.
10. Indeferido o pedido para que a ré promova publicação no jornal "Folha
de São Paulo" do inteiro teor da decisão condenatória, tendo em vista que
toda e qualquer decisão judicial tem como pressuposto legal a publicação no
órgão oficial de imprensa, o que se mostra suficiente à sua divulgação.
11. Apelações e remessa oficial desprovidas.
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ART. 37, § 6º, DA
CF. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ORDEM DA OAB/SP. LISTA DE AUTORIDADES QUE
RECEBERAM MOÇÃO DE REPÚDIO E DESAGRAVO. DIREITO DE DESAGRAVO PREVISTO
NO ARTIGO 7º, INC. XVII e § 5º, DA LEI Nº 8.906/1994. EXCESSO DANOSO
PROVOCADO PELA OAB/SP. NEXO DE CAUSALIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE DANO
À INTEGRIDADE MORAL DA AUTORA, JUÍZA FEDERAL DO TRABALHO. MONTANTE
INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APELAÇÕES E REMESSA
OFICIAL DESPROVIDAS.
1. Conforme entendimento juris...
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. REVISÃO. APOSENTADORIA. MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRADO APÓS O PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA CONFIGURADA.
- O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88)
destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou
abusivo praticado por autoridade pública.
- É possível a utilização do mandado de segurança em questões de
direito previdenciário, desde que o direito da parte esteja comprovado
documentalmente.
- Prova documental há no presente writ. Ocorre que a narrativa apresentada
pelo impetrante conduz à ocorrência da decadência.
- O impetrante sustenta exercício abusivo do poder regulamentar do Executivo
ao editar os atos normativos que culminaram nos reajustamentos de 2,28%, em
junho de 1999, e de 1,75%, em maio de 2004. Seu benefício restou concedido
em 23/8/1999 e ingressou com o presente mandamus somente em dezembro de 2016;
ou seja, desde 2004 teve ciência inequívoca do ato impugnado.
- A impetração deu-se em prazo superior aos 120 (cento e vinte) dias
previstos no artigo 23 da Lei nº 12.016/2009.
- Superado o prazo legal, operou-se a decadência de impugnar eventual
ilegalidade ou abuso de poder.
- Sem honorários de advogado (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).
- Pronunciada, de ofício, a decadência do direito à impetração do mandado
de segurança. Processo extinto, com resolução do mérito, nos termos
do artigo 23 da Lei nº 12.016/2009 e artigo 487, II, do CPC. Apelação
prejudicada
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. REVISÃO. APOSENTADORIA. MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRADO APÓS O PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS. DECADÊNCIA CONFIGURADA.
- O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88)
destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou
abusivo praticado por autoridade pública.
- É possível a utilização do mandado de segurança em questões de
direito previdenciário, desde que o direito da parte esteja comprovado
documentalmente.
- Prova documental há no presente writ. Ocorre que a narrativa apresentada
pelo impetrante conduz à ocorrência da...
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA
INDIRETA. DESNECESSIDADE. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA QUANDO O DE CUJUS
ERA VIVO. ART. 102, §2º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 42, §2º E 59,
PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO A
CONTRARIO SENSU. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA
NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DA PARTE
AUTORA DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
1 - Conhecido o agravo retido interposto pela parte autora às fls. 192/194
e reiterado em preliminar de apelação, nos termos do art. 523, §1º,
do CPC/73.
2 - Insurge-se a agravante, ora apelante, quanto à necessidade de realização
de perícia indireta para comprovar que o falecido fazia jus à aposentadoria
por invalidez desde a cessação do auxílio-doença, em 15/01/2007, alegando
que a prova pericial realizada no feito restou inconclusiva.
3 - Não lhe assiste razão, eis que anexou à exordial laudo pericial
realizado por médico do trabalho, médico cardiologista, saúde pública,
administração hospitalar, acupuntura, médico perito do IMESC, em ação
ajuizada pelo falecido em face do INSS, buscando o benefício de amparo
assistencial (fls. 80/82), o qual foi suficiente à formação da convicção
do magistrado a quo.
4 - A perícia médica foi efetivada quando o falecido estava vivo e por
profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos
elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise do histórico da
parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando
demais análises que entendeu pertinentes, sendo, portanto, despicienda a
produção de nova perícia, agora indireta, posto que inócua.
5 - Acresça-se que referido documento foi produzido sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa, e, não obstante naquela ação se
verificar a existência ou não de impedimento de longo prazo, o experto
atestou a incapacidade do de cujus.
6 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito
do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se
regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício
previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou
não.
7 - O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão:
a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de
dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado
quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida
os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias
previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
8 - A autora sustenta que o de cujus recebeu benefício por incapacidade
(NB 139.893.653-3) em 27/06/2006, o qual foi cessado injustamente em
15/01/2007. Alega que o mesmo requereu novos beneplácitos por incapacidade
em 04/09/2007 (NB 521.801.644-2) e em 03/01/2008 (NB 525.151.754-4), ambos
indeferidos por parecer contrário da perícia médica (fls. 50/60). Acrescenta
que, paralelamente, em 13/12/2006, foi requerido judicialmente o benefício de
amparo assistencial, o qual foi concedido com termo inicial em 22/01/2007,
quando o falecido ainda possuía a qualidade de segurado, de modo que
referida concessão foi equivocada, eis que o correto seria o deferimento de
aposentadoria por invalidez até o óbito, fazendo, portanto, jus à pensão
por morte.
9 - O óbito e a qualidade de dependente da autora, como cônjuge supérstite,
restaram comprovados pelas certidões de óbito e de casamento (fls. 11/12),
sendo questões incontroversas.
10 - A celeuma diz respeito ao preenchimento dos requisitos necessários à
concessão do benefício de aposentadoria por invalidez quando persistia a
qualidade de segurado do falecido, para fins de aplicação da regra prevista
no §2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91.
11 - Como exceção à exigência da qualidade de segurado, prevê o artigo
102 e §§ da LBPS (com redação dada pela Lei nº 9.528/97) que a perda
desta não prejudica o direito à aposentadoria quando preenchidos todos os
requisitos de sua concessão e nem importa em perda do direito à pensão,
desde que preenchidos todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria.
12 - Na medida em que o único requisito à pensão por morte é a qualidade de
segurado, não se poderia tomar o artigo 102 em contradição com o artigo 74
da mesma lei. A interpretação sistemática e teleológica que pacificamente
foi conferida ao referido dispositivo legal é a de que a pensão seria devida
nas hipóteses em que o de cujus, que perdera a qualidade de segurado, já
tivesse implementado todos os demais os requisitos (carência e, se o caso,
idade) para que lhe fosse concedida aposentadoria, seja por idade, por tempo
de contribuição ou especial.
13 - Pois bem, preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o
benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao
segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze)
contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for
considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da
atividade que lhe garanta a subsistência.
14 - Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à
Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado
temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15
(quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
15 - Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses
de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou
do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral
da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas
taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
16 - Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador
ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver
decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.
17 - Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela,
revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem
recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante
a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou
"período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos
termos do art. 15 da Lei.
18 - O artigo 15, II c.c § 1º da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado
"período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições,
com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de
120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete
a perda da qualidade de segurado.
19 - Do mesmo modo, o art. 15, II, § 2º da mesma lei, estabelece que
o denominado "período de graça" do inciso II ou do parágrafo 1º,
será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que
comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério
do Trabalho e da Previdência Social.
20 - O laudo pericial de fls. 80/82, realizado em 24/03/2008, diagnosticou
o falecido como portador de "enfisema pulmonar com distúrbio ventilatório
obstrutivo com redução da capacidade vital, cianose de extremidades e
dispnéia com esforços" (sic). Concluiu haver incapacidade total e definitiva
para o trabalho. Em resposta ao quesito de nº 4 do INSS (fl. 162), acerca
dos elementos disponíveis que o levariam a responder sobre a época da
origem dos problemas, asseverou "doença progressiva que piora com o passar
dos anos tendo, segundo informações colhidas, piorado em 2005".
21 - Desta forma, verifica-se que o médico perito, embora não tenha fixado
uma data de início da incapacidade, foi claro em afirmar que a patologia
progrediu em 2005.
22 - Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS,
de fl. 23, verifica-se que o de cujus ostentou vínculos empregatícios
nos seguintes períodos: 1º/09/1975 a 14/04/1976, 15/03/1977 sem data
de saída, 02/05/1978 a 10/04/1979, 02/01/1980 a 30/09/1980, 18/05/1981 a
11/09/1981, 1º/08/1982 a 30/06/1983, 28/07/1983 a 30/11/1983, e 12/12/1983
a 26/09/1990. Ficou afastado do RGPS por cerca de 15 (quinze) anos, tendo
reingressado em 11/2005, contando com 56 (cinquenta e seis) anos de idade
(fl. 10), vertendo apenas 4 (quatro) contribuições como contribuinte
individual, até 02/2006, recebendo o benefício de auxílio-doença entre
27/06/2006 a 15/01/2007 (fls. 143 e 148).
23 - Desta forma, extrai-se, do contexto, que ao se refiliar em 11/2005,
frise-se, após 15 (quinze) anos sem verter contribuições, o falecido
já era portador dos males incapacitantes, estando configurada, portanto,
a preexistência das doenças, apontando que a filiação foi tardia.
24 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479
do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção
das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge
à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos
robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer
do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos
produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo
se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no
caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a
valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª
Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013;
AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
25 - Acresça-se que o profissional médico analisou todos os documentos
e atestados apresentados pela parte, bem como efetuou exame médico geral,
afirmando que o mal incapacitante já se agravara em 2005, donde se infere
que a incapacidade já remontava a tal época.
26 - O exame mais antigo anexado pela parte aos autos remonta a 10/04/2006,
época em que já havia sido diagnosticado o quadro de enfisema pulmonar
(fl. 79), não sendo crível que referida patologia tenha aparecido justamente
após 02 (dois) meses da última contribuição vertida pelo falecido,
o qual, repisa-se, permaneceu 15 (quinze) anos sem contribuir, recolhendo
apenas 04 (quatro) meses, exatamente o necessário para adquirir, à época,
a possibilidade de se computar os recolhimentos anteriores para efeito de
carência.
27 - Diante de tais elementos, aliados às máximas de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, conforme
expressamente dispõe o art. 335 do CPC/73, inevitável a conclusão de que,
quando já incapaz de exercer suas atividades habituais, decidiu o falecido
filiar-se ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção
previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes
dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
28 - Oportuno acrescer que a concessão administrativa de auxílio-doença
previdenciário entre 27/06/2006 a 15/01/2007, constante no Cadastro
Nacional de Informações Sociais - CNIS, não tem o condão de afastar a
preexistência ora reconhecida, isto porque a decisão administrativa não
vincula o magistrado.
29 - Desta forma, correta a concessão do benefício assistencial ao falecido,
o qual não gera direito à autora ao benefício previdenciário de pensão
por morte.
30 - Desnecessária a análise de quando teria o falecido perdido a qualidade
de segurado, ante a conclusão da preexistência da doença.
31 - Agravo retido e apelação da parte autora desprovidos.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA
INDIRETA. DESNECESSIDADE. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA QUANDO O DE CUJUS
ERA VIVO. ART. 102, §2º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 42, §2º E 59,
PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO A
CONTRARIO SENSU. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA
NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. AGRAVO...
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RECURSO
ADESIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEGITIMIDADE RECURSAL EXCLUSIVA DO
ADVOGADO. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA. CONTRARRAZÕES
DE APELAÇÃO. PLEITO DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. VIA
INADEQUADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ÓBITO OCORRIDO ANTES DA CF/88 E LEI
8.213/91. UNIÃO ESTÁVEL. RURÍCOLA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA
TESTEMUNHAL IDÔNEA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA NÃO AFASTADA PELO
TRANSCURSO DO TEMPO. LC Nº 11/71. LEI Nº 3.807/1960. DIB NA DATA DO
ÓBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PLEITO DE CONTRARRAZÕES DO
INSS NÃO CONHECIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS NÃO PROVIDO. RECURSO
ADESIVO DA PARTE AUTORA CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.
1 - De acordo com disposição contida no art. 18 do CPC/15 (anteriormente
reproduzida pelo art. 6º do CPC/73), "ninguém poderá pleitear direito
alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico".
2 - Por outro lado, o art. 23 da Lei nº 8.906/94 é claro ao estabelecer
que os honorários "pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo
para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório,
quando necessário, seja expedido em seu favor".
3 - Nesse passo, a verba honorária (tanto a contratual como a sucumbencial)
possui caráter personalíssimo, detendo seu titular, exclusivamente,
a legitimidade para pleiteá-los, vedado à parte fazê-lo, na medida em
que a decisão não lhe trouxe prejuízo. Em outras palavras, não tendo a
parte autora experimentado qualquer sucumbência com a prolação da decisão
impugnada, ressente-se, nitidamente, de interesse recursal.
4 - Versando o presente recurso insurgência referente a honorários
advocatícios, patente a ilegitimidade da parte autora no manejo do presente
apelo, neste aspecto. Precedente desta Turma.
5 - Assentada a legitimidade recursal exclusiva do patrono, o que, de per si,
conduz ao não conhecimento do apelo, caberia ao mesmo o recolhimento das
custas de preparo, máxime em razão de não ser a ele extensiva a gratuidade
de justiça conferida à parte autora.
6 - Não merece acolhida o pleito do ente autárquico formulado em
contrarrazões de apelação de redução da verba honorária, por ser a via
recursal inadequada a tal fim, bem como, ante a ocorrência da preclusão
consumativa, pela interposição anterior de razões de apelação.
7 - A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época
do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum,
encontrando-se regulamentada no caso em questão pela Lei nº 3.807/1960
e pela Lei Complementar 11/1971, por se tratar de falecido supostamente
trabalhador rural.
8 - Para a concessão do benefício de pensão por morte sob a vigência
das legislações mencionadas é percuciente verificar: a) a ocorrência do
evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante;
c) a existência de união estável há mais de 5 anos; d) a manutenção
da qualidade de segurado e, e) carência de 12 contribuições mensais.
9 - Embora o artigo 36 da Lei nº 3.807/60, previsse um período de carência
de 12 (doze) contribuições mensais para recebimento da pensão por morte,
em se tratando de trabalhador rural em período anterior ao advento da
Lei nº 8.213/91, não é necessária a demonstração de recolhimento das
contribuições mensais, bastando apenas a demonstração do exercício da
atividade rural, conforme entendimento pacífico do C.STJ e desta Egrégia
Corte Regional.
10 - O evento morte restou comprovado com a certidão de óbito, na qual
consta o falecimento do Sr. Antônio Pereira (Pinheiro) de Amorim em 22/08/1987
(fl. 29).
11- Os documentos juntados constituem início razoável de prova material
da atividade campesina exercida pelo falecido até a data do óbito, bem
como da qualidade de companheira da autora, a qual não somente contraiu
casamento religioso com o de cujus, como comprovou ter filhos desta relação.
12 - A documentação foi devidamente corroborada por idônea e segura
prova testemunhal coletada na audiência realizada em 07/10/2013 (mídia à
fl. 101).
13 - As testemunhas ouvidas foram convincentes ao descreverem a relação
marital entre a autora e o falecido e que este laborava no campo, ampliando,
assim, a eficácia probatória dos documentos carreados aos autos.
14 - Portanto, é possível concluir, pela dilação probatória, mormente
pelos relatos testemunhais, com fundamento nas máximas de experiência,
conforme disciplina o artigo 375 do Código de Processo Civil, que o falecido
era segurado especial no momento do falecimento.
15 - Destarte, comprovada a condição do falecido como segurado da
Previdência Social na condição de rurícola à data do óbito, bem como
a união estável, faz jus a autora à pensão por morte.
16 - Insubsistente o argumento da autarquia de inexistir comprovação da
dependência econômica e de que o transcurso do lapso temporal demonstra sua
ausência. Isto porque a comprovação da qualidade de cônjuge, companheiro ou
de filiação são os únicos requisitos necessários para o reconhecimento da
condição de dependentes do trabalhador, uma vez que há presunção legal da
dependência econômica, que só cederia mediante a produção de robusta prova
em sentido contrário, o que não se observa dos autos., portanto passível
de ser elidida por prova em contrário, esta há de efetivamente existir
17 - Além disso, equiparando-se a companheira ao cônjuge, a comprovação
da dependência econômica é presumida, e ainda que se considere que a
presunção legal constante no artigo 13 da LOPS, aplicável ao caso, é
iuris tantum
18 - Adotada como razão de decidir o posicionamento prevalente no âmbito
da 3ª Seção deste E. Tribunal Regional Federal, que não tem entendido que
o decurso do tempo faz presumir o desaparecimento da dependência econômica
existente no momento do óbito.
19 - A lei não exige, para conferir direito à pensão aos dependentes
de segurado falecido, que seja formulado requerimento em determinado lapso
temporal, de sorte que tem-se, por ora, que a passagem do tempo não fulmina
o direito ao benefício, nem desconfigura a qualidade de dependente, a qual,
reitera-se, se caracteriza com a dependência econômica até a data do óbito
e não, por absoluta obviedade, posteriormente ao falecimento do segurado.
20 - A circunstância de a autora receber aposentadoria por idade rural,
desde 28/05/1998, por si só, não descaracteriza a dependência econômica,
a qual somente é elidida por prova cabal.
21 - Quanto ao termo inicial, o benefício é devido desde a data do óbito, em
22/08/1987, nos termos do artigo 8º da LC nº16/73, observada a prescrição
quinquenal a partir da propositura da presente ação em 24/11/2011, conforme
disposto no artigo 34 da LC nº 11/71.
22 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada
de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir
de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob
a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE),
pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc
do mencionado pronunciamento.
23 - Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório,
devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos
para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais
e a jurisprudência/ dominante.
24 - Pedido constante nas contrarrazões do INSS não conhecido. Apelação
do INSS não provida. Recurso Adesivo da parte autora conhecido em parte e
provido.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RECURSO
ADESIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEGITIMIDADE RECURSAL EXCLUSIVA DO
ADVOGADO. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA. CONTRARRAZÕES
DE APELAÇÃO. PLEITO DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. VIA
INADEQUADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ÓBITO OCORRIDO ANTES DA CF/88 E LEI
8.213/91. UNIÃO ESTÁVEL. RURÍCOLA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA
TESTEMUNHAL IDÔNEA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA NÃO AFASTADA PELO
TRANSCURSO DO TEMPO. LC Nº 11/71. LEI Nº 3.807/1960. DIB NA DATA DO
ÓBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PLEITO DE CONTRARRAZÕES DO
IN...
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO. ANOTAÇÃO NA CTPS. SÚMULA 12 DO TST. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO INSS. COMPROVAÇÃO
DO VÍNCULO LABORAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TENSÃO SUPERIOR A 250
VOLTS. RUÍDO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO EM
COMUM. BENEFÍCIO CONCEDIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
1 - Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo
de contribuição, com reconhecimento de vínculos laborais não averbados
pelo INSS (04/01/1972 a 02/10/1973, 16/01/1974 a 24/02/1975 e 14/03/1975 a
16/10/1975) e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais
(04/01/1972 a 02/10/1973, 16/01/1974 a 24/02/1975, 14/03/1975 a 16/10/1975,
20/12/1976 a 16/02/1978, 27/07/1982 a 18/08/1989, 21/08/1989 a 01/11/1991,
01/11/1991 a 26/01/1994 e 07/02/1994 a 08/12/1997).
2 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e
em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço
sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à
contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na
forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha
a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
3 - Em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria
especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram
concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação
inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos
I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo
art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou,
inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo
técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído
e calor.
4 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da
Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir
a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos,
químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo
suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A
partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade
do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional
considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do
tempo de trabalho comum em especial. Precedentes do STJ.
5 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades
especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade
profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto
nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes
físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins
de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de
acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação
das atividades segundo os grupos profissionais.
6 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade
laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a
agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995,
é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional,
sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e
permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c)
a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe
a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por
profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP),
preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos
profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração
biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições
laborais.
7 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo
ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de
condições ambientais.
8 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB,
até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003;
e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
9 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei
nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao
responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos,
o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em
condições especiais.
10 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo
ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF
3º Região.
11 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova
da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos
e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo
diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF
excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda
que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
12 - Vale frisar que a apresentação de laudos técnicos de forma
extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se
supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de
redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído
acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora,
forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.
13 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente
da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação
das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
14 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70
do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior
Tribunal de Justiça.
15 - Restou superada a questão relacionada à supressão do agente
"eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento
adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela
Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
16 - As anotações dos contratos de trabalho na CTPS do autor comprovam
os vínculos laborais mantidos com as empresas "Servix Engenharia S.A",
"Cavalcanti, Junqueira S.A" e "A. Araujo S.A Engenharia e Montagens", nos
períodos de 04/01/1972 a 02/10/1973, 16/01/1974 a 24/02/1975 e 14/03/1975
a 16/10/1975, respectivamente.
17 - É assente na jurisprudência que a CTPS constitui prova do período nela
anotado, somente afastada a presunção de veracidade mediante apresentação
de prova em contrário, conforme assentado no Enunciado nº 12 do Tribunal
Superior do Trabalho. E, relativamente ao recolhimento de contribuições
previdenciárias, em se tratando de segurado empregado, essa obrigação fica
transferida ao empregador, devendo o INSS fiscalizar o exato cumprimento da
norma. Logo, eventuais omissões não podem ser alegadas em detrimento do
trabalhador que não deve ser penalizado pela inércia de outrem.
18 - A mera recusa do ente previdenciário em reconhecer o labor em questão,
sem a comprovação da existência de irregularidades nas anotações
constantes da CTPS, não é suficiente para infirmar a força probante do
documento apresentado pela parte autora, e, menos ainda, para justificar
a desconsideração de tais períodos na contagem do tempo para fins de
aposentadoria. Precedentes.
19 - Quanto aos períodos de 04/01/1972 a 02/10/1973, 27/07/1982 a 18/08/1989,
21/08/1989 a 01/11/1991 e 01/11/1991 a 26/01/1994, os formulários DIESES.BE
- 5235 e o Laudo Técnico indicam que o autor, no exercício das funções
de "Ajudante de Eletricista", "Encarregado Técnico", "Mecânico de ar
condicionado" e "Oficial Mecânico de refrigeração III", junto às empresas
"Servix Engenharia S.A", "Cetest S/A Ar Condicionado" e "Teletra Manutenção
Industrial Ltda", esteve exposto a "tensão acima de 250 volts", de modo que
possível o reconhecimento da especialidade do labor em razão da previsão
contida no item 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64.
20 - Por sua vez, no que diz respeito aos períodos de 16/01/1974 a
24/02/1975, 14/03/1975 a 16/10/1975 e 20/12/1976 a 16/02/1978, laborados
junto às empresas "Cavalcanti, Junqueira S.A", "A. Araujo S.A Engenharia
e Montagens" e "Montreal Engenharia S.A", o autor coligiu aos autos tão
somente a sua CTPS, a qual indica ter exercido a função de "Eletricista"
nos períodos em questão. Pretende o reconhecimento da especialidade do
labor pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64.
21 - Ocorre que a simples anotação na CTPS não autoriza o reconhecimento
pretendido, uma vez que não há como aferir se o trabalhador efetivamente
desenvolveu aquela função, nem tampouco que a tenha realizado com
sujeição a agentes nocivos à saúde, de modo que indispensável se faz
a apresentação da documentação pertinente (formulário, laudo técnico
e/ou PPP), emitida pela empresa, com a descrição das atividades então
desenvolvidas e eventuais fatores de risco presentes no ambiente de trabalho.
22 - De se ressaltar, ainda, que o trabalho desempenhado como eletricista só
será reconhecido como insalubre quando demonstrada a exposição a tensão
superior a 250 volts, a teor do disposto no próprio Decreto nº 53.831/64
(código 1.1.8 do Anexo), o que somente seria possível de ser demonstrado,
repise-se, mediante a apresentação dos documentos retromencionados, o que
não foi feito pelo autor.
23 - No tocante ao período de 07/02/1994 a 08/12/1997, laborado junto à
empresa "Robert Boschi Ltda", o formulário DIESES.BE - 5235 e o Laudo
Técnico Individual apontam que o autor, ao desempenhar a função de
"Mecânico de Refrigeração Especializado", esteve exposto a nível de
pressão sonora da ordem de 90,5 dB (A), superior, portanto, ao limite de
tolerância vigente à época da prestação dos serviços.
24 - Enquadrados como especiais os períodos de 04/01/1972 a 02/10/1973,
27/07/1982 a 18/08/1989, 21/08/1989 a 01/11/1991, 01/11/1991 a 26/01/1994
e 07/02/1994 a 08/12/1997.
25 - Somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda aos períodos
constantes da CTPS do autor e do "resumo de documentos para cálculo de
tempo de serviço", verifica-se que, na data do requerimento administrativo
(30/10/1998), o autor contava com 31 anos, 11 meses e 26 dias de serviço,
o que lhe assegura o direito ao benefício de aposentadoria proporcional
por tempo de contribuição, com base na legislação pretérita à Emenda
Constitucional nº 20/98 (direito adquirido, art. 3º).
26 - O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento
administrativo (30/10/1998), procedendo-se, de todo modo, à compensação
dos valores pagos a título de tutela antecipada.
27 - A alegação do INSS quanto à incidência de prescrição quinquenal não
merece prosperar, tendo em vista que em junho de 2005 o processo administrativo
do autor ainda não havia sido concluído, sendo que a presente demanda foi
ajuizada na data de 24/05/2006.
28 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o
Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal
até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada,
conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão
geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do
IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
29 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório,
fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a
jurisprudência dominante.
30 - Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações
pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade,
razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser reduzida
para 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas
vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da
Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.
31 - Apelação do INSS e remessa necessária parcialmente providas.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO. ANOTAÇÃO NA CTPS. SÚMULA 12 DO TST. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO INSS. COMPROVAÇÃO
DO VÍNCULO LABORAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TENSÃO SUPERIOR A 250
VOLTS. RUÍDO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO EM
COMUM. BENEFÍCIO CONCEDIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
1 - Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo
de contribuição, com reconhecimento de...
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. DECRETO Nº
1.775/96. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 650 DO STF. ADEQUAÇÃO. APELAÇÃO
IMPROVIDA.
1. Ação declaratória de nulidade de ato administrativo proposta com o
objetivo de declarar a nulidade de processo administrativo que trata da
identificação e demarcação da "Terra Indígena Jatayvary".
2. Os direitos indígenas encontram fundamento na Constituição Federal, que
em seu artigo 231, § 4º, prevê que as terras indígenas são inalienáveis
e indisponíveis, e os direitos sobre elas imprescritíveis, e da mesma forma,
o artigo 232 do mesmo diploma legal, confere aos índios e suas comunidades,
legitimidade para ingressar em Juízo para defesa de seus direitos.
3. A demarcação das terras tradicionalmente pertencentes aos índios
não representa violação aos direitos da parte autora. A finalidade da
demarcação é cumprir a Constituição Federal e devolver a terra a seus
antigos ocupantes que, muitas vezes, foram dela despojados mediante atos
de violência, devendo ser observada a ligação anímica da comunidade
indígena com a área em questão.
4. Não há plausibilidade jurídica na tese de inconstitucionalidade do
procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas previsto
no Decreto n° 1.775/1996, na medida em que sua constitucionalidade já foi
proclamada pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Não se aplica ao caso o disposto na Súmula nº 650 do STF: "os incisos I
e IX do artigo 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda
que ocupadas por indígenas em passado remoto", uma vez que seus precedentes
referem-se à ausência de interesse da União, nas ações de usucapião,
situação diversa da enfrentada no presente feito.
6. Apelação a que se nega provimento.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. DECRETO Nº
1.775/96. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 650 DO STF. ADEQUAÇÃO. APELAÇÃO
IMPROVIDA.
1. Ação declaratória de nulidade de ato administrativo proposta com o
objetivo de declarar a nulidade de processo administrativo que trata da
identificação e demarcação da "Terra Indígena Jatayvary".
2. Os direitos indígenas encontram fundamento na Constituição Federal, que
em seu artigo 231, § 4º, prevê que as terras indígenas são inalienáveis
e indisponíveis, e os direitos sobre elas imprescritív...
EXECUÇÃO. CONCESSÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. OPÇÃO PELO MAIS
VANTAJOSO. PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES ATRASADAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
- Em virtude da vedação à acumulação de benefícios dada pelo art. 124,
II, da Lei 8.213/91, o exequente teria que optar pelo recebimento de um dos
dois benefícios.
- A jurisprudência firmou entendimento no sentido de que, em havendo
direito à percepção de dois benefícios inacumuláveis entre si, pode
o segurado optar pelo mais vantajoso, consoante o Enunciado JR/CRPS nº 5,
segundo o qual "A Previdência Social deve conceber o melhor benefício a
que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido".
- Observo que a orientação firmada nesta Décima Turma, acompanhando a
jurisprudência do C. STJ, é a de que havendo o reconhecimento do direito
de opção pelo benefício mais vantajoso concedido na via administrativa,
quando no curso da ação judicial se reconheceu o direito ao benefício
menos vantajoso, não retira do segurado o direito de execução dos valores
compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para a concessão do
benefício e a data da concessão do benefício na via administrativa.
- No presente caso, houve opção pelo benefício concedido na esfera
administrativa, com renda mensal mais favorável. Todavia, remanesce o
direito de receber as parcelas atrasadas referentes ao benefício judicial,
tendo em vista as diferentes datas de concessão dos benefícios.
- A pretensão formulada em juízo não qualifica o INSS como litigante de
má-fé, salvo se tivesse praticado alguma das condutas descritas no artigo
77 do Código de Processo Civil, o que não ficou efetivamente demonstrado
nos autos.
- Apelação desprovida.
Ementa
EXECUÇÃO. CONCESSÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. OPÇÃO PELO MAIS
VANTAJOSO. PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES ATRASADAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
- Em virtude da vedação à acumulação de benefícios dada pelo art. 124,
II, da Lei 8.213/91, o exequente teria que optar pelo recebimento de um dos
dois benefícios.
- A jurisprudência firmou entendimento no sentido de que, em havendo
direito à percepção de dois benefícios inacumuláveis entre si, pode
o segurado optar pelo mais vantajoso, consoante o Enunciado JR/CRPS nº 5,
segundo o qual "A Previdência Social deve conceber o melhor benefício a
que o segurado fizer j...
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL
DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. DENTISTA. ENQUADRAMENTO LEGAL. AGENTES
BIOLÓGICOS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM MEDIANTE
APLICAÇÃO DO FATOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. PERÍODOS LABORADOS SEM REGISTRO
EM CTPS. CONTRATO DE TRABALHO COM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. TEMPO
DE CONTRIBUIÇÃO, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso,
sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). E a aposentadoria por tempo de
contribuição, conforme art. 201, § 7º, da constituição Federal, com
a redação dada pela EC nº 20/98, é assegurada após 35 (trinta e cinco)
anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se
mulher. Nos dois casos, necessária, ainda, a comprovação da carência e
da qualidade de segurado.
2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é
a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente
exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina
estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e,
após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea,
não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que,
verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela
mais favorável ao segurado.
4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação
de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da
legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente
para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação
dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por
depender de prova técnica.
5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos
superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a
ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de
85 decibéis.
6. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de
formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a
agentes físicos agressores à saúde, em níveis superiores aos permitidos
em lei.
7. No caso dos autos, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento
na via administrativa totalizam 28 (vinte e oito) anos, 11 (onze) meses e 27
(vinte e sete) dias (fls. 181/182), tendo sido reconhecidos como executados
em atividade especial os períodos de 07.08.1992 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a
05.03.1997. Desse modo, apenas são controvertidas as naturezas dos trabalhos
desenvolvidos pela parte autora entre 01.08.1986 a 06.08.1992 e 06.03.1997
a 28.01.2011, bem como a existência de trabalho comum nos interregnos de
25.08.1980 a 12.12.1980 e 29.06.1981 a 20.11.1981. Ocorre que, em relação
aos períodos de 01.08.1986 a 06.08.1992 e 06.03.1997 a 28.01.2011, a parte
autora, na atividade de dentista (fls. 25/40, 42/158, 199/250, 253/336,
348/501, 505/610, 612/745, 748/751 e 812/812v), esteve exposta a agentes
biológicos (fls. 207/209), devendo também ser reconhecida a natureza
especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.3.2
do Decreto nº 53.831/64, códigos 1.3.4 e 1.3.5 do Decreto nº 83.080/79,
código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99,
neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03. Ressalto que, muito
embora a parte autora tenha usufruído de auxílio-doença, tal fato não
afasta a especialidade dos citados intervalos. De acordo com posição
esposada por esta Décima Turma, "[...] a percepção do benefício de
auxílio-doença não elide o direito à contagem com acréscimo de 40%, na
hipótese de o segurado exercer atividade especial quando do afastamento do
trabalho." (TRF 3º, Décima Turma, ApReeNec Nº 2017.03.99.013597-2, Relator
Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, Data do Julgamento: 11/07/2017,
D.E. 20.07.2017). Ainda, finalizando, os períodos de 25.08.1980 a 12.12.1980
e 25.08.1981 a 20.11.1981 devem ser reconhecidos como tempo de contribuição
comum, uma vez que comprovados efetivos exercícios de trabalho junto ao
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE (fls. 185/197).
8. Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes
devidamente convertidos, totaliza a parte autora totaliza a parte autora 33
(trinta e três) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de tempo de
contribuição até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 28.01.2011),
observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos
jurídicos explicitados na presente decisão.
9. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo
(D.E.R.) ou, na sua ausência, a partir da citação.
10. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso
desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação,
observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal
(ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os
juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV,
conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após
a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
11. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença
ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na
liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º,
II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas
vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício
(Súmula 111 do STJ).
12. Reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de
contribuição, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 28.01.2011),
observada eventual prescrição quinquenal, ante a comprovação de todos
os requisitos legais.
13. Apelação e remessa necessária desprovidas. Fixados, de ofício,
os consectários legais.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL
DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. DENTISTA. ENQUADRAMENTO LEGAL. AGENTES
BIOLÓGICOS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM MEDIANTE
APLICAÇÃO DO FATOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. PERÍODOS LABORADOS SEM REGISTRO
EM CTPS. CONTRATO DE TRABALHO COM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. TEMPO
DE CONTRIBUIÇÃO, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso,
sujeito a co...
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA
A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. BENEFÍCO DEVIDO
DESDE A DATA DO PRIMEIRO REQURIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO
DE VALORES NÃO PAGOS.
1. A aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 201, §
7º, da constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/98, é
assegurada após 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30
(trinta) anos de contribuição, se mulher. No caso, necessária, ainda,
a comprovação da carência e da qualidade de segurado.
2. Cinge-se a controvérsia instaurada nos autos em saber se a parte autora já
possuía direito à aposentadoria por tempo de contribuição, em 05.12.2008,
data do seu primeiro requerimento administrativo.
3. Em relação à especialidade do período de 29.04.1995 a 24.09.1977,
verifico que a sentença que o reconheceu, proferida em mandado de segurança,
transitou em julgado no dia 01.07.2013, não cabendo mais, portanto,
discussão ao seu respeito (fls. 194/201).
4. Outrossim, verifico que o INSS, quando da análise do segundo requerimento
administrativo formulado pelo autor (D.E.R. 09.03.2011; fls. 211/212),
reconheceu como especial o intervalo por ele laborado entre 01.08.1979
a 24.09.1997, somando-o, após a sua devida conversão em tempo comum,
aos períodos de trabalho desenvolvidos entre 01.10.1997 a 30.04.2002,
02.06.2003 a 24.09.2004, 01.10.2004 a 09.02.2009 e de 20.03.2009 a 31.01.2011,
o que resultou em 37 (trinta e sete) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias
de tempo de contribuição, motivo pelo qual lhe foi concedido o benefício
de aposentadoria por tempo de contribuição.
5. Ocorre que, conforme se depreende de fl. 131, a parte autora formulou
pedido na esfera administrativa em 05.12.2008, quando já contava com 35
(trinta e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 27 (vinte e sete) dia de tempo de
contribuição, suficientes para a concessão do benefício perseguido.
6. Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes
devidamente convertidos, totaliza a parte autora 35 (trinta e cinco) anos, 05
(cinco) meses e 27 (vinte e sete) dias de tempo de contribuição contados até
o primeiro requerimento administrativo, efetuado em 05.12.2008 (fl. 131),
observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos
jurídicos explicitados na presente decisão.
7. Destarte, a parte autora faz jus ao benefício desde a data do primeiro
requerimento administrativo, sendo-lhe devido o correspondente às parcelas
de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do primeiro
requerimento administrativo (D.E.R. 05.12.2008) até a data da concessão
do benefício implantada administrativamente pelo INSS (D.E.R. 09.03.2011).
8. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso
desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação,
observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal
(ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os
juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV,
conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após
a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
9. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença
ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na
liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º,
II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas
vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício
(Súmula 111 do STJ).
10. Reconhecido o direito da parte autora desde o primeiro administrativo
(D.E.R. 05.12.2008).
11. Apelação provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA
A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. BENEFÍCO DEVIDO
DESDE A DATA DO PRIMEIRO REQURIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO
DE VALORES NÃO PAGOS.
1. A aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 201, §
7º, da constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/98, é
assegurada após 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30
(trinta) anos de contribuição, se mulher. No caso, necessária, ainda,
a comprovação da carência e da qualidade de segurado.
2. Cinge-se a controvérsia...
PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS
RECONHECIDA. APRENDIZ DE FIANDEIRA, FIANDEIRA E AUXILIAR DE FIANDEIRA. AGENTE
FÍSICO. DIREITO À AVERBAÇÃO DO PERÍODO DE NATUREZA ESPECIAL
RECONHECIDO. CONVERSÃO PARA FINS DE CARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA
POR IDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é
a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente
exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina
estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e,
após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
2. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea,
não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que,
verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela
mais favorável ao segurado.
3. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação
de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da
legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente
para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação
dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por
depender de prova técnica.
4. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos
superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a
ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de
85 decibéis.
5. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de
formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a
agentes físicos agressores à saúde, em níveis superiores aos permitidos
em lei.
6. No caso dos autos, nos períodos de 12.08.1971 a 18.02.1978 e 02.04.1979 a
18.07.1980 a parte autora, nas atividades de aprendiz de fiandeira, auxiliar de
fiandeira e fiandeira, esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente
admitidos (fls. 30/33), devendo ser reconhecida a natureza especial das
atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.1.6 do Decreto nº
53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto
nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado,
ainda, o Decreto nº 4.882/03.
7. Reconhecido o direito da parte autora à averbação do período
especial acolhido. A conversibilidade de tempo especial em comum prevista na
legislação previdenciária direciona-se ao cálculo do tempo de trabalho,
mas não ao cálculo do número de contribuições exigido para fim de
carência, sendo inaplicáveis os multiplicadores.
8. O benefício de aposentadoria por idade urbana exige o cumprimento de dois
requisitos: a) idade mínima, de 65 anos, se homem, ou 60 anos, se mulher;
e b) período de carência (art. 48, "caput", da Lei nº 8.213/91).
9. Comprovadas as atividades urbanas pela carência exigida, e preenchida
a idade necessária à concessão do benefício, faz jus a parte autora ao
recebimento da aposentadoria por idade.
10. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo
(D.E.R.) ou, na sua ausência, a partir da citação.
11. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso
desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação,
observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal
(ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os
juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV,
conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após
a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
12. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença
ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na
liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º,
II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas
vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício
(Súmula 111 do STJ).
13. Reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria por idade, a
partir do requerimento administrativo (D.E.R. 28.03.2017), observada eventual
prescrição quinquenal, ante a comprovação de todos os requisitos legais.
14. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora parcialmente
provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS
RECONHECIDA. APRENDIZ DE FIANDEIRA, FIANDEIRA E AUXILIAR DE FIANDEIRA. AGENTE
FÍSICO. DIREITO À AVERBAÇÃO DO PERÍODO DE NATUREZA ESPECIAL
RECONHECIDO. CONVERSÃO PARA FINS DE CARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA
POR IDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é
a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente
exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina
estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05...
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - APELAÇÃO -
CARACTERIZAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - SENTENÇA DE ORIGEM ANULADA -
PRELIMINAR ACOLHIDA - ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO.
- In casu, a parte autora ingressou com pedido judicial para o reconhecimento
de períodos especiais e a conversão de sua aposentadoria por tempo de
serviço/contribuição em aposentadoria especial.
- Constata-se, assim, que o pedido foi julgado improcedente sem que antes
tenha sido determinada a produção de provas requeridas pela parte autora
para a verificação da veracidade dos fatos.
- No tocante à prova testemunhal , a ausência de sua produção não implica
qualquer prejuízo ao direito de defesa do autor, uma vez que despicienda
a realização de oitiva de testemunhas para revelar o caráter especial
de determinada atividade, cuja constatação cinge-se à análise prova
eminentemente técnica.
- Todavia, o autor requereu na exordial a produção de todas as provas
permitidas em direito, principalmente as periciais, documentais e
testemunhais.
- À fl. 48 o juízo "a quo" determinou que as partes especificassem as
provas que pretendiam produzir, justificando a pertinência.
- A parte autora informou a necessidade de apresentar todos os meios de
prova em direito permitidos, ou
- Portanto, a instrução do processo, com a realização de prova pericial
é crucial para que, em conformidade com a prova material carreada aos autos,
possa ser analisado o reconhecimento ou não da atividade laboral alegada
pelo recorrente.
- É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar
o alegado à inicial. Precedentes.
- Assim, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o direito de defesa do autor,
de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe.
- Nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo
1.013, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não foram
produzidas as provas periciais indispensáveis ao deslinde da demanda.
- Preliminar suscitada pela parte autora acolhida.
- Sentença de origem anulada.
- Apelação da parte autora prejudicada.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - APELAÇÃO -
CARACTERIZAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - SENTENÇA DE ORIGEM ANULADA -
PRELIMINAR ACOLHIDA - ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO.
- In casu, a parte autora ingressou com pedido judicial para o reconhecimento
de períodos especiais e a conversão de sua aposentadoria por tempo de
serviço/contribuição em aposentadoria especial.
- Constata-se, assim, que o pedido foi julgado improcedente sem que antes
tenha sido determinada a produção de provas requeridas pela parte autora
para a verificação da veracidade dos fatos.
- No tocant...
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA
CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. SENTENÇA
NULA. RECURSO PROVIDO.
- A hipótese trata de pensão por morte requerida pela esposa do falecido.
- Preliminar de cerceamento de defesa acolhida, tendo em vista que não foi
dada oportunidade à parte autora de produzir prova testemunhal. O MM. Juízo
a quo concluiu o feito pelo julgamento antecipado da lide.
- A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o
princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da
tutela jurisdicional inc. XXXV.
- Assim, o direito à produção de prova prevista no Código de Processo,
alcança patamar constitucional, que preserva a garantia do contraditório
e defesa, de modo que a exclusão de uma prova no processo judicial sempre
será prejudicial.
- Em conformidade com o art. 373 do Novo CPC, o ônus da prova incumbe (I)
ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.
- Nesse contexto, o julgamento antecipado casou grave prejuízo à apelante,
impedida (cerceada) do direito de provar suas alegações, com a produção
de outras provas - testemunhal.
- Apelação provida, para anular a sentença e determinar o retorno dos
autos ao juízo de origem para regular processamento do feito.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA
CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. SENTENÇA
NULA. RECURSO PROVIDO.
- A hipótese trata de pensão por morte requerida pela esposa do falecido.
- Preliminar de cerceamento de defesa acolhida, tendo em vista que não foi
dada oportunidade à parte autora de produzir prova testemunhal. O MM. Juízo
a quo concluiu o feito pelo julgamento antecipado da lide.
- A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o
princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da
tutela jur...
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes".
3. De fato, o legislador cuidou de demonstrar na Lei Maior que o estrangeiro
residente no Brasil é titular dos mesmos direitos fundamentais que o nacional,
ressalvados direitos não fundamentais decorrentes da cidadania.
4. No mesmo sentido, o art. 95 do Estatuto do Estrangeiro prevê: "Art. 95. O
estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos
brasileiros, nos termos da Constituição e das leis".
5. A equiparação realizada pelo referido Estatuto deve ser levada em conta
diante de situações nas quais pode existir dúvida acerca do direito
do estrangeiro. Note-se que o art. 95 não determina que os direitos dos
estrangeiros estejam expressamente previstos em leis, mas sim que o estrangeiro
goze de direitos reconhecidos aos brasileiros, por leis ou Constituição.
6. O direito de expedição da Carteira de Identidade para o indivíduo que
é pobre, nos termos do parágrafo 3º da lei n. 7115/83, trata-se de direito
reconhecido ao brasileiro, o qual comporta equiparação ao estrangeiro,
vez que em tal extensão nenhuma norma ou princípio jurídico é violado.
7. Embora o próprio Estatuto do Estrangeiro estabeleça o pagamento de taxa
como condição para o registro do estrangeiro, nada menciona a referida lei
sobre o estrangeiro pobre. Nesse sentido, na ausência de determinação
impositiva não se pode tomar o silêncio da lei como fato gerador de
tributo. Por outro lado, a Constituição Federal, hierarquicamente superior
ao Estatuto, impõe a interpretação sistemática tanto na existência como
na ausência de previsão do tema em lei ordinária.
8. Em verdade, o benefício da gratuidade na obtenção de determinados
documentos pessoais e certidões é dirigido aos reconhecidamente pobres, não
fazendo a Magna Carta distinção acerca da nacionalidade de quem ostenta tal
condição, como é possível verificar dos incisos XXXIV, LXXVI e LXXVII do
art. 5º da CF. No caso do estrangeiro, a carteira/registro de identidade
estrangeira é análoga à carteira de identidade (RG) do nacional. Se
ao nacional que se declara pobre é permitida a retirada da carteira de
identidade sem o pagamento de taxas, o mesmo se aplica ao estrangeiro que
se declara pobre, por força do disposto no caput do art. 5º da CF.
9. Saliente-se que a isenção de taxa, em razão da condição de pobreza,
é válida tanto para o pedido da primeira como da segunda via do Registro
de Identidade no caso do nacional. Portanto, seguindo o raciocínio acima
exposto, ao estrangeiro que ostenta tal condição deve ocorrer a isenção
tanto para a emissão da primeira como da segunda via da carteira, em
obediência à isonomia prevista pelo caput do art. 5º da CF.
10. No que tange a comprovação do estado de hipossuficiência, é necessário
apenas que o indivíduo se declare pobre, sob as penas da lei. Nesse sentido
dispõe o art. 99 § 3º do Código de Processo Civil, o qual isenta do
pagamento de taxas e despesas processuais a pessoa natural que, mediante
simples declaração, afirma ser pobre.
11. Precedentes: RESP 200201601834, RUY ROSADO DE AGUIAR, STJ - QUARTA TURMA;
RCL 201001895777, CASTRO MEIRA, STJ.
12. A declaração de pobreza também tem sido eleita como prova para o não
pagamento de taxas por leis estaduais. A exemplo disso a Lei n. 15.266/13,
que regulamenta a cobrança de taxas no Estado de São Paulo, prevê nos
art. 28 e 31, I isenção de taxa a pessoa pobre, mediante mera declaração
assinada, para expedição da carteira de identidade. Confira-se: Artigo 28 -
A Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos - TFSD tem como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia ou a prestação, efetiva ou potencial,
dos serviços públicos específicos e divisíveis previstos no Anexo I desta
lei. Artigo 31 - São isentos da TFSD:I - a expedição da primeira via da
carteira de identidade, bem como a expedição determinada pelo Poder Público,
ou requerida por pessoa pobre, de acordo com declaração por esta assinada;
13. Assim é que a Constituição Federal ampara a concessão de
Carteira/Registro de Identidade de Estrangeiro sem o pagamento de taxas
quando o requerente for comprovadamente pobre. Precedentes.
14. De outro lado, não há argumento apto a justificar o tratamento
diferenciado do estrangeiro para a situação em tela e a interpretação
da norma no sentido restritivo apenas contribuiria para marginalizar
o estrangeiro que, diante de sua hipossuficiência, não poderia obter
documentos que permitissem sua inclusão na sociedade, o que evidentemente
não é o objetivo do artigo 5º da Constituição Federal.
15. Acompanho a Relatora no tocante a impossibilidade de afastamento
da Portaria n. 927. No tocante a isenção de taxa relativa ao pedido
de republicação do despacho que deferiu sua permanência, observa-se a
impossibilidade de deferimento do pedido ante a ausência de previsão legal
nesse sentido. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do
art. 25 da Lei n. 12.016/09.
16. Apelação parcialmente provida.(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 369195 0021297-18.2016.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
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CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção...
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes".
3. De fato, o legislador cuidou de demonstrar na Lei Maior que o estrangeiro
residente no Brasil é titular dos mesmos direitos fundamentais que o nacional,
ressalvados direitos não fundamentais decorrentes da cidadania.
4. No mesmo sentido, o art. 95 do Estatuto do Estrangeiro prevê: "Art. 95. O
estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos
brasileiros, nos termos da Constituição e das leis".
5. A equiparação realizada pelo referido Estatuto deve ser levada em conta
diante de situações nas quais pode existir dúvida acerca do direito
do estrangeiro. Note-se que o art. 95 não determina que os direitos dos
estrangeiros estejam expressamente previstos em leis, mas sim que o estrangeiro
goze de direitos reconhecidos aos brasileiros, por leis ou Constituição.
6. O direito de expedição da Carteira de Identidade para o indivíduo que
é pobre, nos termos do parágrafo 3º da lei n. 7115/83, trata-se de direito
reconhecido ao brasileiro, o qual comporta equiparação ao estrangeiro,
vez que em tal extensão nenhuma norma ou princípio jurídico é violado.
7. Embora o próprio Estatuto do Estrangeiro estabeleça o pagamento de taxa
como condição para o registro do estrangeiro, nada menciona a referida lei
sobre o estrangeiro pobre. Nesse sentido, na ausência de determinação
impositiva não se pode tomar o silêncio da lei como fato gerador de
tributo. Por outro lado, a Constituição Federal, hierarquicamente superior
ao Estatuto, impõe a interpretação sistemática tanto na existência como
na ausência de previsão do tema em lei ordinária.
8. Em verdade, o benefício da gratuidade na obtenção de determinados
documentos pessoais e certidões é dirigido aos reconhecidamente pobres, não
fazendo a Magna Carta distinção acerca da nacionalidade de quem ostenta tal
condição, como é possível verificar dos incisos XXXIV, LXXVI e LXXVII do
art. 5º da CF. No caso do estrangeiro, a carteira/registro de identidade
estrangeira é análoga à carteira de identidade (RG) do nacional. Se
ao nacional que se declara pobre é permitida a retirada da carteira de
identidade sem o pagamento de taxas, o mesmo se aplica ao estrangeiro que
se declara pobre, por força do disposto no caput do art. 5º da CF.
9. Saliente-se que a isenção de taxa, em razão da condição de pobreza,
é válida tanto para o pedido da primeira como da segunda via do Registro
de Identidade no caso do nacional. Portanto, seguindo o raciocínio acima
exposto, ao estrangeiro que ostenta tal condição deve ocorrer a isenção
tanto para a emissão da primeira como da segunda via da carteira, em
obediência à isonomia prevista pelo caput do art. 5º da CF.
10. No que tange a comprovação do estado de hipossuficiência, é necessário
apenas que o indivíduo se declare pobre, sob as penas da lei. Nesse sentido
dispõe o art. 99 § 3º do Código de Processo Civil, o qual isenta do
pagamento de taxas e despesas processuais a pessoa natural que, mediante
simples declaração, afirma ser pobre.
11. Precedentes: RESP 200201601834, RUY ROSADO DE AGUIAR, STJ - QUARTA TURMA;
RCL 201001895777, CASTRO MEIRA, STJ.
12. A declaração de pobreza também tem sido eleita como prova para o não
pagamento de taxas por leis estaduais. A exemplo disso a Lei n. 15.266/13,
que regulamenta a cobrança de taxas no Estado de São Paulo, prevê nos
art. 28 e 31, I isenção de taxa a pessoa pobre, mediante mera declaração
assinada, para expedição da carteira de identidade. Confira-se: Artigo 28 -
A Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos - TFSD tem como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia ou a prestação, efetiva ou potencial,
dos serviços públicos específicos e divisíveis previstos no Anexo I desta
lei. Artigo 31 - São isentos da TFSD:I - a expedição da primeira via da
carteira de identidade, bem como a expedição determinada pelo Poder Público,
ou requerida por pessoa pobre, de acordo com declaração por esta assinada;
13. Assim é que a Constituição Federal ampara a concessão de
Carteira/Registro de Identidade de Estrangeiro sem o pagamento de taxas
quando o requerente for comprovadamente pobre. Precedentes.
14. De outro lado, não há argumento apto a justificar o tratamento
diferenciado do estrangeiro para a situação em tela e a interpretação
da norma no sentido restritivo apenas contribuiria para marginalizar
o estrangeiro que, diante de sua hipossuficiência, não poderia obter
documentos que permitissem sua inclusão na sociedade, o que evidentemente
não é o objetivo do artigo 5º da Constituição Federal.
15. Acompanho a Relatora no tocante a impossibilidade de afastamento
da Portaria n. 927. No tocante a isenção de taxa relativa ao pedido
de republicação do despacho que deferiu sua permanência, observa-se a
impossibilidade de deferimento do pedido ante a ausência de previsão legal
nesse sentido. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do
art. 25 da Lei n. 12.016/09.
16. Apelação parcialmente provida.(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 369195 0021297-18.2016.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Ementa
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção...
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. NOVO LIMITE MÁXIMO INSTITUÍDO PELA
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO
INDIVIDUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. VERBA HONORÁRIA.
I- Com relação à prescrição, é absolutamente pacífica a jurisprudência
no sentido de que o caráter continuado do benefício previdenciário torna
imprescritível esse direito, somente sendo atingidas pela praescriptio as
parcelas anteriores ao quinquênio legal que precede o ajuizamento da ação.
II- O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral
reconhecida no Recurso Extraordinário nº 564.354, de Relatoria da
Exma. Ministra Carmem Lúcia reconheceu como devida a aplicação imediata
do art. 14, da Emenda Constitucional n° 20/98 e do art. 5°, da Emenda
Constitucional n° 41/03 aos benefícios previdenciários limitados ao teto
do regime geral de previdência social estabelecido antes da vigência das
referidas normas.
III- A parte autora pleiteia a revisão de sua aposentadoria por tempo
de contribuição concedida em 6/6/01. Não sendo possível, no presente
momento, aferir com segurança, a existência de vantagem financeira em razão
da majoração dos tetos, para resguardar o direito do autor defere-se a
readequação pleiteada, com o pagamento das parcelas atrasadas, observada
a prescrição quinquenal do ajuizamento da presente ação.
IV- A matéria relativa à existência ou não de eventuais diferenças a
executar poderá ser discutida no momento da execução, quando as partes
terão ampla oportunidade para debater a respeito, inclusive no tocante ao
exato valor a ser recebido pelo segurado.
V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de
cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da
constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização
monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo
C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário
nº 870.947.
VI- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor
da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que
se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela
parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, adota-se o posicionamento
do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso
nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal
de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual
o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão
proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP,
2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u.,
DJe 18/12/15).
VII- Apelação do autor provida em parte.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. NOVO LIMITE MÁXIMO INSTITUÍDO PELA
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO
INDIVIDUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. VERBA HONORÁRIA.
I- Com relação à prescrição, é absolutamente pacífica a jurisprudência
no sentido de que o caráter continuado do benefício previdenciário torna
imprescritível esse direito, somente sendo atingidas pela praescriptio as
parcelas anteriores ao quinquênio legal que precede o ajuizamento da ação.
II- O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral
reconhecida no Recurso...
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE
DEFESA CONFIGURADO.
I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que "aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes".
II- O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda
aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos
meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado
em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de
processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer
valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO,
José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista
de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
III- Assim, impositiva a anulação da sentença, para a elaboração de
laudo técnico pericial na respectiva empregadora, a fim de aferir o caráter
especial das atividades desenvolvidas a partir de 6/3/97.
IV- Apelação da parte autora provida. Sentença anulada.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE
DEFESA CONFIGURADO.
I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que "aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes".
II- O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda
aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos
meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado
em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instit...
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE
CÁLCULO DO PIS/COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE, CONFORME TESE FIRMADA PELO STF
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ADMISSIBILIDADE DO PEDIDO DE
DECLARAÇÃO DO DIREITO DE A IMPETRANTE COMPENSAR OS INDÉBITOS RECOLHIDOS,
OBSERVADOS OS DITAMES LEGAIS. RECURSO E REEXAME DESPROVIDOS.
1. Aplica-se ao presente caso o entendimento do C. STF, exarado à luz
do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 -
Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
2. Reconhecido o direito da apelante ao recolhimento do PIS e da COFINS,
sem a incidência do ICMS em suas bases de cálculo, necessária a análise
do pedido de compensação
3. É difícil cogitar de empresa comercial que não tenha que recolher
tanto o PIS/COFINS quanto o ICMS, de modo que a ausência de DARFs
comprobatórios de que a empresa AGROINDUSTRIAL SAO FRANCISCO LTDA recolheu
as contribuições (onde incluído o ICMS) não pode prejudica-la. Ademais,
caberá ao contribuinte avistar-se com a Receita Federal no procedimento
compensatório (sempre sujeito a conferência), e lá a empresa haverá de
juntar os documentos comprobatórios de que houve o recolhimento indevido
do tributo; aqui, se pede apenas a declaração do direito de compensar.
4. Mister reconhecer à impetrante o direito à repetição e compensação
dos indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições tiveram
a base de cálculo composta de valores recolhidos a título de ICMS. A
correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG,
rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral
- RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser
observado o prazo prescricional quinquenal (STF: RE 566.621, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02
PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540; STJ: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012); a
incidência do art. 170-A do CTN (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso
repetitivo - REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016);
e a impossibilidade de compensar débitos de natureza previdenciária antes
administrados pelo INSS (contribuições sociais previstas nas alíneas a,
b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/91), ante a vedação
legal estabelecida pelo art. 26 da Lei 11.457/07. Precedentes: AgRg no
REsp. 1.573.297/SC, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 13.5.2016 - AgInt nos
EDcl no REsp 1098868/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/02/2017.
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APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE
CÁLCULO DO PIS/COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE, CONFORME TESE FIRMADA PELO STF
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ADMISSIBILIDADE DO PEDIDO DE
DECLARAÇÃO DO DIREITO DE A IMPETRANTE COMPENSAR OS INDÉBITOS RECOLHIDOS,
OBSERVADOS OS DITAMES LEGAIS. RECURSO E REEXAME DESPROVIDOS.
1. Aplica-se ao presente caso o entendimento do C. STF, exarado à luz
do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 -
Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do...
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes".
3. De fato, o legislador cuidou de demonstrar na Lei Maior que o estrangeiro
residente no Brasil é titular dos mesmos direitos fundamentais que o nacional,
ressalvados direitos não fundamentais decorrentes da cidadania.
4. No mesmo sentido, o art. 95 do Estatuto do Estrangeiro prevê: "Art. 95. O
estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos
brasileiros, nos termos da Constituição e das leis".
5. A equiparação realizada pelo referido Estatuto deve ser levada em conta
diante de situações nas quais pode existir dúvida acerca do direito
do estrangeiro. Note-se que o art. 95 não determina que os direitos dos
estrangeiros estejam expressamente previstos em leis, mas sim que o estrangeiro
goze de direitos reconhecidos aos brasileiros, por leis ou Constituição.
6. O direito de expedição da Carteira de Identidade para o indivíduo que
é pobre, nos termos do parágrafo 3º da lei n. 7115/83, trata-se de direito
reconhecido ao brasileiro, o qual comporta equiparação ao estrangeiro,
vez que em tal extensão nenhuma norma ou princípio jurídico é violado.
7. Embora o próprio Estatuto do Estrangeiro estabeleça o pagamento de taxa
como condição para o registro do estrangeiro, nada menciona a referida lei
sobre o estrangeiro pobre. Nesse sentido, na ausência de determinação
impositiva não se pode tomar o silêncio da lei como fato gerador de
tributo. Por outro lado, a Constituição Federal, hierarquicamente superior
ao Estatuto, impõe a interpretação sistemática tanto na existência como
na ausência de previsão do tema em lei ordinária.
8. Em verdade, o benefício da gratuidade na obtenção de determinados
documentos pessoais e certidões é dirigido aos reconhecidamente pobres, não
fazendo a Magna Carta distinção acerca da nacionalidade de quem ostenta tal
condição, como é possível verificar dos incisos XXXIV, LXXVI e LXXVII do
art. 5º da CF. No caso do estrangeiro, a carteira/registro de identidade
estrangeira é análoga à carteira de identidade (RG) do nacional. Se
ao nacional que se declara pobre é permitida a retirada da carteira de
identidade sem o pagamento de taxas, o mesmo se aplica ao estrangeiro que
se declara pobre, por força do disposto no caput do art. 5º da CF.
9. Saliente-se que a isenção de taxa, em razão da condição de pobreza,
é válida tanto para o pedido da primeira como da segunda via do Registro
de Identidade no caso do nacional. Portanto, seguindo o raciocínio acima
exposto, ao estrangeiro que ostenta tal condição deve ocorrer a isenção
tanto para a emissão da primeira como da segunda via da carteira, em
obediência à isonomia prevista pelo caput do art. 5º da CF.
10. No que tange a comprovação do estado de hipossuficiência, é necessário
apenas que o indivíduo se declare pobre, sob as penas da lei. Nesse sentido
dispõe o art. 99 § 3º do Código de Processo Civil, o qual isenta do
pagamento de taxas e despesas processuais a pessoa natural que, mediante
simples declaração, afirma ser pobre.
11. Precedentes: RESP 200201601834, RUY ROSADO DE AGUIAR, STJ - QUARTA TURMA;
RCL 201001895777, CASTRO MEIRA, STJ.
12. A declaração de pobreza também tem sido eleita como prova para o não
pagamento de taxas por leis estaduais. A exemplo disso a Lei n. 15.266/13,
que regulamenta a cobrança de taxas no Estado de São Paulo, prevê nos
art. 28 e 31, I isenção de taxa a pessoa pobre, mediante mera declaração
assinada, para expedição da carteira de identidade. Confira-se: Artigo 28 -
A Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos - TFSD tem como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia ou a prestação, efetiva ou potencial,
dos serviços públicos específicos e divisíveis previstos no Anexo I desta
lei. Artigo 31 - São isentos da TFSD:I - a expedição da primeira via da
carteira de identidade, bem como a expedição determinada pelo Poder Público,
ou requerida por pessoa pobre, de acordo com declaração por esta assinada;
13. Assim é que a Constituição Federal ampara a concessão de
Carteira/Registro de Identidade de Estrangeiro sem o pagamento de taxas
quando o requerente for comprovadamente pobre. Precedentes.
14. De outro lado, não há argumento apto a justificar o tratamento
diferenciado do estrangeiro para a situação em tela e a interpretação
da norma no sentido restritivo apenas contribuiria para marginalizar
o estrangeiro que, diante de sua hipossuficiência, não poderia obter
documentos que permitissem sua inclusão na sociedade, o que evidentemente
não é o objetivo do artigo 5º da Constituição Federal.
15. Acompanho a Relatora no tocante a impossibilidade de afastamento
da Portaria n. 927. No tocante a isenção de taxa relativa ao pedido
de republicação do despacho que deferiu sua permanência, observa-se a
impossibilidade de deferimento do pedido ante a ausência de previsão legal
nesse sentido. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do
art. 25 da Lei n. 12.016/09.
16. Apelação parcialmente provida.(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 369195 0021297-18.2016.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Ementa
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção...
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. NECESSIDADE
DE COMPROVAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. RATEIO ENTRE EX-COMPANHEIRA E
VIÚVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO
BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Os requisitos e limitações legais acerca das pensões dos servidores
militares regem-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor
do benefício, conforme entendimento sedimentado pelo STF e STJ, nos termos da
seguinte orientação: "O direito à pensão por morte deverá ser examinado à
luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do militar
instituidor do benefício, por força do princípio tempus regit actum"
(STF - MS nº 21.707-3/DF. Relator p/ acórdão: Ministro Marco Aurélio
Mello. Órgão julgador: Tribunal Pleno. DJ 22/09/95).
2. O instituidor do benefício faleceu em 06/07/2007 (fl. 15), sendo
assim deve-se observar a lei vigente à época do óbito do instituidor do
benefício, momento em que os requisitos legais para a obtenção do direito
à benesse deverão estar preenchidos.
3. Na ocasião do óbito do ex-militar se encontrava vigente a Lei 3.765/60
com as alterações da MP 2.215-10/2001 e tal legislação acerca do direito
à pensão militar e seus beneficiários estavam regidos pelo artigo 7º e
incisos da Lei nº 3.765/60.
4. Para fins de concessão de pensão por morte de militar, deve ser
demonstrada a existência da união estável entre o instituidor do benefício
e sua companheira, caracterizada pela convivência duradoura, pública e
contínua entre ambos, estabelecida com o objetivo de constituição de
uma entidade familiar, o que vem definido no art. 1º, da Lei nº 9.278/96,
que regulamentou o § 3º, do artigo 226, da Constituição Federal.
5. Dos documentos coligidos aos autos, a autora comprova que da união
estável que manteve com o ex-militar nasceram seis filhos, sendo que o
primeiro registrado em nome do instituidor nasceu em 24 de junho de 1987, e
foi o declarante o próprio pai, conforme demonstra a certidão de nascimento
às fls. 20, o que comprova que a união estável era muito anterior ao
óbito e ainda existem filhos nascidos nesse período.
6. Para a concessão de pensão por morte de militar à suposta companheira,
exige-se a demonstração da relação de união estável entre o instituidor
do benefício e sua pretensa beneficiária, caracterizada pela convivência
duradoura, pública e contínua entre ambos, estabelecida com o objetivo de
constituição de uma entidade familiar, situação que restou demonstrada
eficazmente nos autos.
7. A existência da esposa, ora viúva, não retira o direito da apelante ao
reconhecimento da pensão por morte de ex-militar isto porque uma beneficiária
não exclui a outra, na medida em que a lei vigente à época do óbito não
impõe ordem de preferência entre elas. Precedentes.
8. A falta de designação expressa da companheira como beneficiária do
servidor não impede a concessão de pensão se a união estável restou
comprovada por outros meios.
9. Cabível a concessão de pensão por morte à companheira de militar
se o conjunto probatório contido nos autos demonstra satisfatoriamente a
convivência pública, contínua e duradoura entre eles até a data do óbito
do instituidor, estabelecida com o objetivo de constituição de família,
sendo de rigor a manutenção da sentença primeva.
10. Em relação aos honorários advocatícios, estes foram fixados em 15%
do valor da condenação e tendo em vista o Diploma Processual vigente à
época, em observância às regras previstas no art. 20, §3º, alíneas "a',
"b" e "c", c/c § 4º do CPC/73, a verba honorária deve ser reduzida para
10% sobre o valor da condenação, devendo ser reformada a sentença tão
somente neste aspecto.
11. Apelação da União parcialmente provida.
Ementa
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. NECESSIDADE
DE COMPROVAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. RATEIO ENTRE EX-COMPANHEIRA E
VIÚVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO
BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Os requisitos e limitações legais acerca das pensões dos servidores
militares regem-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor
do benefício, conforme entendimento sedimentado pelo STF e STJ, nos termos da
seguinte orientação: "O direito à pensão por morte deverá ser examinado à
luz da legislação que se enco...