HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 3. Não obstante a reprimenda final do paciente seja inferior a 4 anos, é inviável a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que o paciente no momento da prisão estava usufruindo de saída temporária concedida em processo anterior, além da quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida. Razoável, entretanto, a imposição do regime inicial intermediário. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, acolhido o parecer ministerial, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente. (HC 351.380/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da reiteração delitiva do paciente, que, na dicção do juízo de primeiro grau, responde a ação penal pela suposta prática do delito de roubo, tendo sido beneficiado com a expedição de alvará de soltura pouco tempo antes da nova prisão que aqui se questiona. A magistrada apontou, também, que as circunstâncias do crime são graves e dão conta da periculosidade do paciente (apreensão de 2 invólucros plásticos com 20,8 gramas de maconha e de 40 pinos com 51,6 gramas de cocaína), tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema. 2. Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. Ordem denegada. (HC 351.632/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE, VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS E NATUREZA DE UMA DELAS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. FIXADO O REGIME FECHADO E NEGADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COM BASE NA HEDIONDEZ, NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA VEDAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. O estabelecimento do redutor na fração de 1/3 não se mostrou, de modo flagrante, desarrazoado, diante da da quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas - 18 porções de crack e 4 de maconha - e da natureza altamente lesiva de uma delas (crack), a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. Motivada de maneira concreta a fixação do quantum de aplicação do referido benefício, não há falar em ilegalidade. 2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 3. In casu, foi fixado o regime inicial fechado e negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base, exclusivamente, na hediondez, na gravidade abstrata do delito e na vedação legal, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 4. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que as instâncias de origem não procederam à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 e incisos, do Código Penal. 5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de que, afastados os fundamentos referentes à hediondez e à gravidade in abstrato do delito de tráfico, bem como o óbice do art. 44 da Lei n.º 11.343/06, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC 352.049/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REDUÇÃO DA PENA EM SEIS MESES PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE. AUSENTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDOS PREJUDICADOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, a individualização da pena, como atividade discricionária vinculada do julgador, será revista apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros da legislação de regência e o princípio da proporcionalidade. 3. Na hipótese, a majoração da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão, com fulcro na expressiva quantidade e na qualidade da droga apreendida - 1.097,05g (um quilo, noventa e sete gramas e cinco centigramas) de crack e cocaína - não se mostra desproporcional, se consideradas as penas mínimas e máximas estabelecidas para o crime de tráfico de entorpecentes e a previsão legal de que tais circunstâncias são preponderantes no cálculo da reprimenda (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Precedentes. 4. É manifestamente ilegal a aplicação da fração de redução em patamar inferior a 1/6, pela presença das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, sem a indicação de motivação concreta e idônea. Precedentes. 5. A utilização da quantidade e da natureza da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configura bis in idem, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). Precedentes do STJ e do STF. 6. O exame dos pedidos de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos fica prejudicado, em razão da necessidade de refazimento da dosimetria. 7. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que o Juízo da execução proceda à nova dosimetria da pena a fim de afastar o bis in idem identificado, bem como indicar, de forma fundamentada, a fração de redução da pena, pela incidência da atenuante de menoridade e da confissão espontânea, e, consequentemente, verificar o regime prisional cabível, nos termos do art. 33 do CP, e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC 289.516/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. CRITÉRIO IDÔNEO. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO NA SEGUNDA E NA TERCEIRA FASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O princípio do non reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre fundamentos próprios, respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem. Precedente. 3. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Hipótese em que, afastados os maus antecedentes do paciente pelo Tribunal de origem, ficou mantida, motivadamente, a fração aplicada pelo Juízo sentenciante, em 1/3, elevando a pena-base para 6 anos e 8 meses de reclusão, tendo em vista a quantidade e a diversidade de droga apreendida (801,670 gramas de crack e 1.799,380 gramas de maconha), o que não se demonstra desproporcional. 5. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois terços, são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem. 7. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a reincidência do paciente, torna-se incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não preenchidos os requisitos legais. 8. Não há bis in idem, no tocante à valoração da quantidade e variedade da droga na primeira e na terceira etapa da dosimetria quando há outros elementos impeditivos à aplicação do redutor. 9. Habeas corpus não conhecido. (HC 305.104/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CRITÉRIO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. INVIABILIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. JULGADO DO STF. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. Na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição do patamar de redução ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 4. Não há bis in idem quando a Corte a quo, embora tenha sopesado a quantidade da droga na primeira e na terceira etapa da dosimetria, concluiu motivadamente pela dedicação dos pacientes ao tráfico ilícito de entorpecentes, com base nas circunstâncias fáticas do delito. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou, motivadamente, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que os pacientes se dedicavam ao tráfico ilícito de drogas, não só pela quantidade e pela natureza da droga apreendida (1,009kg - um quilo e nove gramas - de cocaína), mas também pelas circunstâncias fáticas do caso concreto. 6. Concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito, assim como nos demais elementos colhidos na instrução, que os pacientes se dedicam a atividades criminosas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 7. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. 8. Embora os pacientes sejam primários e a pena tenha sido fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para a prevenção e reparação do delito, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida. 9. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 10. O STF, no julgamento do HC 126.292/SP, decidiu que o esgotamento das instâncias ordinárias permite o início do cumprimento da pena, mesmo antes do trânsito em julgado da condenação, uma vez que os recursos especial e extraordinário não são dotados de efeito suspensivo. 11. Habeas corpus não conhecido. (HC 309.784/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/8 PELAS MAJORANTES DO ROUBO. CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO PARA 1/3. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 443/STJ. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO STF. CONCESSÃO DO REGIME SEMIABERTO, COM EXTENSÃO A APENAS UM DOS CORRÉUS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - A estreita via do mandamus não permite análise dilatada de prova no intuito de reexaminar as razões e motivos pelos quais as instâncias de origem formaram o seu convencimento, especialmente como na hipótese, em que o acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente à manutenção da condenação do paciente pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal. - Consoante a Súmula n. 443 deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. - Na hipótese, o aumento da pena em fração superior a 1/3 ocorreu em razão da quantidade de majorantes, sem a indicação de fundamentação concreta, a evidenciar a necessidade de aplicação da fração mínima. - Segundo o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. - No caso, o paciente é primário, a pena-base foi fixada no mínimo legal e considerando que a pena aplicada é superior a 4 e não excede a 8 anos de reclusão, o regime adequado é o semiaberto, nos termos do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão e fixar o regime inicial semiaberto, com extensão integral do presente decisum ao corréu Jean Carlos Pinto e extensão parcial ao corréu Wellington Gabriel Clemente Gabriel, apenas para reduzir a reprimenda deste para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, ante a sua reincidência. (HC 354.696/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA. NEGATIVA DE APELO EM LIBERDADE. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. Caso em que o acusado foi preso em flagrante, na posse de quase 600g de maconha, além de balança de precisão, utensílios sujos de drogas e grande quantia em dinheiro (R$ 1.210,00) em cédulas miúdas - circunstâncias que apontam para a gravidade concreta da conduta perpetrada e a periculosidade social do paciente, justificando-se, nesse contexto, a segregação cautelar como forma de resguardar a ordem pública. 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente não são impeditivas da sua prisão cautelar, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva ou subjetiva que autorizem a decretação do cárcere. Precedentes. 5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 355.348/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. Na hipótese, é necessário verificar que a decisão do Magistrado de primeiro grau e o acórdão impetrado encontram-se fundamentados na garantia da ordem pública, considerando as circunstâncias do caso concreto, uma vez que o acusado foi flagrado guardando em sua residência considerável e variada quantidade de drogas - 40,720g de cocaína e 70,810g de maconha -, que foram apreendidas juntamente com outros apetrechos próprios da traficância, elementos estes que demonstram a gravidade da conduta perpetrada e a periculosidade social do acusado, justificando-se, nesse contexto, a segregação cautelar como forma de resguardar a ordem pública. 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes. 4. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 355.642/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TENTATIVA DE ROUBO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXTRAVASA O TIPO PENAL. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. - No caso, a pena-base foi exasperada com fundamentação idônea, em virtude de a violência perpetrada contra a vítima ter sido acima daquela inerente ao tipo do roubo. O paciente, ao tentar subtrair os bens após exercer grave ameaça, entrou em luta corporal com a vítima, causando-lhe ferimentos. - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, uniformizou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer que as causas devem ser igualmente valoradas. - Contudo, no caso dos autos, tendo em vista que o paciente é reincidente específico, verifica-se que a compensação não deve ser realizada de forma integral. Precedentes. - Não há se falar em regime semiaberto, tendo em vista que o paciente é reincidente e as circunstâncias judiciais do art. 59 não lhe são favoráveis. Inaplicabilidade do enunciado n. 269/STJ. - Habeas corpus não conhecido. (HC 355.766/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL FECHADO DETERMINADO COM BASE APENAS NA REINCIDÊNCIA DOS PACIENTES. DESCABIMENTO. PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA 269/STJ. MODO SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. Fixada as reprimendas em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e observada a favorabilidade das circunstâncias judiciais, mostra-se cabível a mitigação do regime inicial para o semiaberto, nos termos da Súmula 269/STJ. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. BENESSE SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. 1. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito é possível quando encontram-se preenchidos os requisitos subjetivo e objetivo previstos no art. 44 do Código Penal. 2. In casu, o Tribunal de origem entendeu que, além de os pacientes serem reincidentes, a permuta não seria socialmente recomendável, estando, portanto, devidamente justificada a não substituição da pena privativa pela restritiva. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de alterar o regime inicial para o semiaberto. (HC 343.011/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 08/06/2016)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCÊNDIO E EXPLOSÃO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO A CAIXA ELETRÔNICO DE AGÊNCIA BANCÁRIA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. EVENTUAL ILEGALIDADE SUPERADA. CONSTRIÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI EMPREGADO. GRAVIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AVENTADA DESPROPORCIONALIDADE DA SEGREGAÇÃO. AUSÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição e na Lei 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvada a existência de flagrante ilegalidade, a autorizar a possibilidade atuação de ofício. 2. Eventual ilegalidade do flagrante encontra-se superada, tendo em vista a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. 3. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a prisão processual está devidamente justificada na garantia da ordem pública, fragilizada em razão da periculosidade acentuada do agente, evidenciada pelas graves circunstâncias em que praticados os delitos que lhe são imputados. 4. Caso em que o paciente está sendo acusado de expor a perigo a vida, a integridade física e o patrimônio de moradores dos arredores de agência bancária, uma vez que, com o uso de dinamite, efetuou explosão de caixa eletrônico localizado no interior de banco e provocou incêndio, tudo com o intuito de subtrair os valores ali armazenados, circunstâncias que demonstram a elevada periculosidade diferenciada do denunciado, a revelar o periculum libertatis exigido para a preventiva. 5. Inviável afirmar que a medida extrema é desproporcional em relação a eventual condenação que o réu sofrerá ao final do processo que a prisão visa acautelar. 6. Não há como, em sede de habeas corpus, concluir que ao réu será fixado regime prisional diverso do fechado, ou mesmo que lhe serão deferidas outras benesses legais, sobretudo diante das graves circunstâncias e consequências da ação criminosa denunciada. 7. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. 8. Indevida a aplicação de cautelares diversas quando a segregação encontra-se justificada na periculosidade diferenciada do paciente, a demostrar que providências mais brandas não seriam suficientes para a preservação da ordem pública. 9. Habeas corpus não conhecido. (HC 349.867/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016)

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTELIONATO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. IRRELEVÂNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS DA CAUTELA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O acórdão impugnado, ao examinar a impetração originalmente ajuizada, limitou-se a apreciar a prisão preventiva sob o prisma de eventual excesso de prazo na formação da culpa. Desse modo, a ausência de apreciação da matéria objeto do presente writ pelo Tribunal de origem obsta a que esta Corte Superior proceda ao seu exame, sob risco de incorrer em supressão de instância. 3. Ainda que se superasse o óbice supra, não se verifica a alentada ilegalidade flagrante. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. Na hipótese dos autos, estão presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. O Magistrado de origem entendeu que restou demonstrada a periculosidade concreta do paciente, evidenciada pelos maus antecedentes criminais do acusado, que figura em processos de apuração de crimes de estelionato, falsificação de documento e lesão corporal. Ademais, esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. Forçoso, portanto, concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e para evitar a reiteração delitiva, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade. Habeas corpus não conhecido. (HC 347.066/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora recorrente acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a quantidade dos entorpecentes apreendidos em seu poder (539 kg - quinhentos e trinta e nove quilos - de maconha) (precedentes). Recurso ordinário desprovido. (RHC 69.056/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 08/06/2016)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA. CONFISSÃO SOB TORTURA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. DECRETO FUNDAMENTADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. I - A questão relativa à alegada ilegalidade do decreto prisional, posto que supostamente baseado em confissão obtida mediante tortura, não foi enfrentada pelo eg. Tribunal a quo, razão pela qual fica impedida esta eg. Corte de proceder a tal análise, sob pena de indevida supressão de instância (precedentes). II - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes da execução (provisória ou definitiva) da pena. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal (precedentes). III - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a justificar a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada o risco concreto de a recorrente incorrer novamente na criminalidade, circunstância apta a justificar a imposição da segregação cautelar em virtude do fundado receio de reiteração delitiva (precedentes do STF e STJ). IV - Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao paciente a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese. V - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal. Recurso ordinário desprovido. (RHC 69.783/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 08/06/2016)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. DECRETO FUNDAMENTADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE. MODUS OPERANDI. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAMENTO PESADO. PAGAMENTO EM DROGAS. RECURSO DESPROVIDO. I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes da execução (provisória ou definitiva) da pena. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal (precedentes). II - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a justificar a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada a periculosidade concreta do agente demonstrada pelo modus operandi da conduta em tese praticada, consubstanciada na negociação de armas (fuzis) e respectivas munições (250 projéteis calibre .40 e 244 projéteis calibre 9mm), inclusive envolvendo eventual pagamento com drogas, tudo isso a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada (precedentes). III - Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao recorrente a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese. Recurso ordinário desprovido. (RHC 70.168/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 08/06/2016)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA APREENDIDA. MODUS OPERANDI. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - Na hipótese, o decreto prisional está devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notadamente a apreensão de 410g de maconha e 50g de cocaína, bem como no modus operandi em que a atividade criminosa era, em tese, praticada, no caso, com a participação de adolescente, o que denota maior desvalor da conduta em tese praticada e a indispensabilidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública. Recurso ordinário desprovido. (RHC 70.258/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016)

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. SÚMULA 440/STJ. DETRAÇÃO DE REGIME. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Os fundamentos genéricos utilizados do decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), contrariando a Súmula 440 deste Superior Tribunal. 3. A teor dos artigos 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, c/c 59, ambos do CP, não se afigura idônea a justificativa apresentada para afastar a aplicação ao caso concreto do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 4. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 5. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciado não houver adotado tal providência. Tratando-se de decreto condenatório já transitado, deve o Juízo das Execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime inicialmente semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente e para determinar que o Juízo das Execuções avalie a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração. (HC 347.677/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016)

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. NON BIS IN IDEM. OBSERVÂNCIA. PENA-BASE FIXADA PELO TRIBUNAL A QUO A MENOR. NÃO VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE. MANUTENÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA CONCRETA DA AGRAVANTE EM 1/12. EXASPERAÇÃO DO QUANTUM PELAS TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS REMANESCENTES EM 7/12. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. PENA INTERMEDIÁRIA MANTIDA. RESPEITO AO NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME INICIAL FECHADO CABÍVEL. SÚMULA 269. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. MINISTRO TEORI ZAVASCKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. Haja vista a existência de seis condenações transitadas em julgado por crimes praticados antes da conduta delitiva apurada nos autos, o Tribunal a quo, na primeira fase da dosimetria da pena, valeu-se de duas delas para valorar negativamente os antecedentes e a personalidade do réu, resultando na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de furto qualificado (6 anos), resulta no acréscimo de 1 (um) ano e 6 (seis) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses. Da mesma maneira, sendo o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de receptação de 3 anos, resultaria no acréscimo de 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão. Agiu mais uma vez com correção o Tribunal, ao manter a pena-base do crime de receptação em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, haja vista a ausência de impugnação pelo Parquet deste capítulo da sentença. Em que pese o acerto do Tribunal a quo na matéria exposta, em verdade, a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias ordinárias, ainda assim, mostrou-se bastante benevolente com o réu. Conquanto o furto tenha sido duplamente qualificado, não foi utilizada uma das qualificadoras para exasperar mais uma vez a pena-base, no que tange às circunstância do crime, tendo o réu se beneficiado da omissão. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelo Tribunal de origem, em respeito à regra non reformatio in pejus. 5. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente ou com reincidência específica, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 7. Malgrado ter sido confissão do réu efetivamente valorada em sentença, influindo no convencimento do magistrado acerca da materialidade e da autoria dos crimes, o fato de sua reincidência ser específica em crimes patrimoniais demonstra maior reprovabilidade da conduta, suficiente a inviabilizar a compensação, porquanto a agravante prepondera no caso concreto, haja vista o evidente desprezo ao ordenamento jurídico e ao caráter pedagógico da pena, em especial à sua finalidade de prevenção especial negativa. 8. A preponderância da reincidência específica sobre a confissão, por óbvio, deve resultar de agravamento inferior a 1/6 (um sexto), que é o parâmetro ordinário estabelecido pelo doutrina e jurisprudência. Considerando que duas condenações já foram valoradas por ocasião da pena-base, sendo, pois, inservíveis no cômputo da fração na segunda etapa da dosimetria, conclui-se que a reincidência preponderou, em razão de sua especificidade, em 1/12 (um doze avos). Ao quantum de exasperação deve-se agregar o aumento relativo às três condenações definitivas remanescentes (1/6 cada), o que elevaria a fração de aumento da segunda etapa para 7/12 (sete doze avos). 9. Ressalte-se que as agravantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base, somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas do que meras circunstâncias judiciais, o que subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica. 10. In casu, a fração de 7/12 (sete doze avos), resultante da preponderância da reincidência específica sobre a confissão espontânea e do aumento pelas demais condenações transitadas em julgado à época dos fatos, não sopesadas na primeira etapa da dosimetria, incidirá sobre o intervalo de pena em abstrato do crime de furto qualificado (6 anos) e da receptação (3 anos), pois superior às penas-bases fixadas, respectivamente em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 1 (um) ano e 8 (oito) meses. Nesse diapasão, o agravamento da pena-base consistiria em 3 (três) anos e 6 (seis) meses para o crime de furto qualificado e 1 (um) ano e 9 (nove) meses (três) meses para o crime de receptação, culminado, pois, respectivamente, nas penas intermediárias de 7 (sete) anos de reclusão e 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e não nos 3 (três) anos e 10 (dez) meses, relativos ao crime de furto qualificado, e 1 (ano) 9 (nove) meses e 10 (dez) atinente ao crime de receptação, conforme dosimetria pro reo realizada pelo Tribunal a quo. Entrementes, em respeito à regra do non reformatio in pejus, de rigor a manutenção da pena intermediária dosada pelo Tribunal de origem, tornando-as definitivas, porquanto ausentes causas de aumento ou diminuição. Em razão do concurso material de crimes, aplicando-se a regra do cúmulo material, a pena final fixou-se em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 11. Em interpretação contrario sensu do Enunciado de Súmula 269, conclui-se ser acertado o arbitramento do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º do Código Penal, porquanto, tendo a pena definitiva sido fixada em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias, o réu é reincidente e, ainda, possui outras circunstâncias desfavoráveis. 12. Habeas corpus não conhecido. (HC 345.398/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016)

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DECISÃO DO JUÍZO SINGULAR QUE REVOGA MEDIDA IMPOSTA E EXTINGUE O PROCESSO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. PROVIMENTO JUDICIAL QUE NÃO FAZ COISA JULGADA. AGRAVAMENTO DA MEDIDA EM RECURSO DA ACUSAÇÃO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A decisão de primeiro grau que declara extinta medida socioeducativa imposta ao adolescente, que estava sendo cumprida em caráter provisório, não faz coisa julgada quando pendente de julgamento recurso da acusação. Logo, provido o apelo ministerial, cabe ao paciente o cumprimento da medida de internação, pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas, conforme decidido pelo Tribunal de origem. (Precedentes). 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 350.818/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016)