PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RECONHECIMENTO PELO INSS. UTILIZAÇÃO NA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INADMISSIBILIDADE. SISTEMA FINANCEIRO DE CAPITALIZAÇÃO. AUTONOMIA EM RELAÇÃO À PREVIDÊNCIA OFICIAL. PREJUÍZO AO EQUILÍBRIO ATUARIAL DO FUNDO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. ADESÃO AO PLANO DE BENEFÍCIOS. DIREITO ADQUIRIDO. AFASTAMENTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. NORMAS APLICÁVEIS AO TEMPO DO CUMPRIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INTEGRATIVO REJEITADO. 1. Vale pontuar que o presente recurso integrativo foi interposto contra acórdão publicado na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. O acórdão embargado não foi omisso e fundamentadamente concluiu que o recurso especial manifestado pela entidade previdenciária merecia provimento porque 1) a jurisprudência da Segunda Seção é de que sem a previsão de custeio correspondente, haverá desequilíbrio econômico-atuarial da entidade de previdência privada com prejuízo para a universalidade dos participantes, ferindo, por conseguinte, o princípio da primazia do interesse coletivo; 2) esta Corte de Justiça possui a compreensão pacífica de que o tempo ficto (tempo de serviço especial) e o tempo de serviço prestado sob a condição de aluno-aprendiz, próprios da previdência social, são incompatíveis com o regime financeiro de capitalização, ínsito à previdência privada (REsp nº 1.330.085/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 13/2/2015); e, 3) a orientação deste colendo Tribunal Superior é de que o participante de plano de previdência privada somente possui direito adquirido a regime regulamentar de cálculo de renda mensal inicial de benefício complementar quando preenche os requisitos necessários à sua percepção (AgRg no AREsp nº 403.963/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 13/6/2014). 3. Por igual, o julgado não afrontou os arts. 141, 489, 492 e 1.022, todos do NCPC porque, ao contrário do que quer fazer crer o assistido, o acórdão embargado, fundamentadamente, originalmente e de forma didática, foi claro ao consignar as razões pelas quais o recurso especial manifestado pela entidade foi conhecido e provido e também esclareceu todos os pontos levantados pela parte agravante naquele recurso, quais sejam, a) a inaplicabilidade das Súmulas nºs 5 e 7, ambas do STJ, ao caso; b) o prequestionado explícito do tema em debate pelo Tribunal de base; c) a matéria aqui tratada possui natureza eminentemente infraconstitucional; d) o Regulamento do plano de benefícios de 1999 não poderia ter sido aplicado ao caso, porque este não mais vigia entre as partes, tendo em conta que o assistido aos 1º/1/2003 firmou Termo de Transação Extrajudicial e Opção de migração para o novo plano BrTPREV, sendo aposentado aos 5/4/2005, sob o manto de um novo regulamento; e, à espécie, aplica-se o entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ de que o participante de plano de previdência privada somente possui direito adquirido a regime regulamentar de cálculo de renda mensal inicial de benefício complementar quando preenche os requisitos necessários à sua percepção. 4. Inexistentes as hipóteses do art. 1.022 do NCPC, não merecem acolhida os embargos de declaração. 5. O recurso integrativo não se presta à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. 6. Não é possível analisar, em recurso especial, violação a dispositivos da Constituição Federal, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 7. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1499302/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 29/09/2016)

PROCESSO PENAL. PENAL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. ART. 630 DO CPP. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. CONTRARIEDADE AO ART. 64, INCISO I, DO CP. CABIMENTO DE JUSTA INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS SOFRIDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O pedido revisional do acusado foi deferido parcialmente pela Corte de origem para diminuir sua pena para 3 anos de reclusão, em razão do reconhecimento equivocado da reincidência e do afastamento, de ofício, da prática do crime previsto no art. 18, inciso III, da Lei nº 6.368/76, em razão da novatio legis in mellius. Porém, não se reconheceu o direito à indenização. 2. Segundo o art. 630 do CPP, o tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos, exceto se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder (art. 630, § 2º, alínea a) e se a acusação houver sido meramente privada (art. 630, § 2º, alínea b). 3. A Corte de origem andou bem ao decidir que o reconhecimento de novatio legis in mellius não gera, para o recorrente, o direito à indenização, que só é devida no caso de "erro judiciário", como previsto no art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal. Ocorre que o recorrente não teve sua pena reduzida apenas pelo afastamento da condenação pela prática do crime, anteriormente, previsto no art. 18, inciso III, da Lei 6.368/76. O acusado teve proclamada, também, no acórdão recorrido, a redução da sua pena, em razão do reconhecimento equivocado da reincidência, uma vez que antecedente considerado para tanto não se prestava a demonstrá-la, haja vista que, entre o término da pena pelo crime anterior e a prática do delito em questão já havia transcorrido mais de cinco anos. 4. Ocorre que, mesmo considerando não ser o recorrente reincidente, a Corte de origem afastou a aplicação do art. 630 do CPP, ao argumento de que eventual ilegalidade da decisão rescindenda, carece de amparo legal como objeto de ação revisional, pois não haveria erro no reconhecimento da reincidência do acusado, uma vez que houve interpretação jurisprudencial em favor do peticionário, ao se afirmar que o prazo depurador de cinco anos teria afastado a reincidência do requerente. Não se há de confundir "interpretação favorável" com erro judiciário. Fosse assim, em toda revisão deferida, o réu teria direito à indenização (e-STJ fls. 145). 5. Tendo sido reconhecido que o acusado foi considerado indevidamente reincidente, não se pode falar que o afastamento da reincidência se deu por "interpretação favorável da jurisprudência", uma vez que há clara contrariedade ao disposto no art. 64, inciso I, do CP. 6. No ponto, recorde-se a manifestação ministerial: Consoante consta nos autos, o recorrente foi vítima de erro judiciário que o considerou reincidente específico em crime hediondo, sofrendo com isso duas graves conseqüências: a primeira pelo agravamento do quantum de pena com a majoração de 1/6 calculado sobre a pena-base, diante do reconhecimento de reincidência quando esta já não poderia ser considerada, representando um total de 6 meses da pena original; a segunda pelas conseqüências do erro judiciário durante a Execução Penal, uma vez que o cálculo indevidamente majorado serviu de base para a obtenção do benefício de progressão de regime, o qual somente foi concedido mediante o cumprimento de 3/5 da pena por conta da reincidência, e ainda porque a reincidência específica impediu a possibilidade de obtenção de Livramento Condicional. 7. É devida indenização uma vez demonstrado erro judiciário ex vi art.5º, inciso LXXV, da Constituição Federal e art. 630 do CPP. In casu, restaram devidamente comprovados os prejuízos sofridos pelo recorrente, razão pela qual não há óbice a uma justa indenização.(REsp 253.674/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/03/2004, DJ 14/06/2004, p. 264). 8. Com efeito, inegável que houve, no caso em comento, erro judiciário, por ilegalidade no reconhecimento da reincidência, tendo sido os prejuízos sofridos pelo recorrente por ele listados, devendo ser analisados e sopesados pelo Juízo Cível para a fixação do quantum indenizatório (CPP. art. 630, §1º). 9. Recurso especial provido . (REsp 1243516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 30/09/2016)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO PELO IMPETRANTE DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-B DO CPC DE 1973. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VERIFICADO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, submetido ao rito do art. 543-B, firmou entendimento segundo o qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. III - No caso, inexiste prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual não se verifica o direito líquido e certo à nomeação. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no RMS 37.810/AC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. MULTA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que o candidato foi aprovado em classificação além do número de vagas para o cargo disputado, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015). 4. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa. (AgInt no RMS 47.521/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 43.749/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016)

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CÍVEL. CONCURSO DE CREDORES. ACÓRDÃO EMBARGADO RECONHECE QUE A PREFERÊNCIA NO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL E PENHORA RECAIA SOBRE O MESMO BEM, COM GRAVAME DETERMINADO EM OUTRO FEITO EXECUTIVO. ACÓRDÃO PARADIGMA EM QUE O DIREITO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FOI INVOCADO PELA FAZENDA PÚBLICA EM PROCESSO EM QUE LITIGAVAM SOMENTE PARTICULARES, QUE JÁ SE ENCONTRAVA NA ETAPA DE CUMPRIMENTO DO JULGADO. AUSÊNCIA DE DELIBERAÇÃO SOBRE SE O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA PRESSUPÕE, OU NÃO, O ANTERIOR AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL PELO ENTE PÚBLICO. SITUAÇÕES FÁTICO-JURÍDICAS DESSEMELHANTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Enquanto no acórdão embargado assentou-se a conclusão de que a preferência no concurso de credores é discutida quando tramita execução fiscal e a penhora recaia sobre bem também sujeito a gravame, em outra ação executiva, no julgado paradigma o direito ao crédito tributário foi invocado pela Prefeitura de Guarujá/SP em feito em que litigavam somente particulares, que se encontrava na etapa de cumprimento do julgado. Ou seja, o aresto comparado não deliberou sobre se o reconhecimento do direito de preferência pressupõe, ou não, o anterior ajuizamento de execução fiscal pela Fazenda Pública. 2. Diante da ausência de similitude entre os acórdãos comparados a decisão monocrática que indeferiu liminarmente os embargos de divergência deve ser mantida, com fundamento no art. 266-C do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EREsp 1360140/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/08/2016, DJe 19/09/2016)

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC/1973. CONTRIBUIÇÃO AO PIS FATURAMENTO. ART. 2º, I, DA LEI Nº 9.715/98. ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. NATUREZA JURÍDICA DE AUTARQUIA ESTADUAL PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE SUJEIÇÃO PASSIVA POR NÃO SE TRATAR DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. 1. A Corte de Origem expressamente definiu que a APPA é autarquia (pessoa jurídica de direito público) que explora atividade econômica em caráter de exclusividade e que, mesmo que fosse empresa pública, continuaria prestando este serviço público e não atividade meramente privada. Desse modo, o acórdão não foi omisso até porque, para a linha de argumentação escolhida, é irrelevante haver regime de concorrência no setor portuário, já que, além de a expressão "serviço público" ter sido utilizada no sentido que abrange também as situações onde há concorrência, o pressuposto fático firmado foi o de que há exclusividade na atividade desempenhada. Ausente a violação ao art. 535, do CPC/1973. 2. A letra do art. 2º, I, da Lei nº 9.715/98, que fundamentou a autuação, permite a cobrança da contribuição ao PIS/PASEP somente das pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias respectivas) e não das pessoas jurídicas de direito público (autarquias), como o presente caso. Não se pode desconsiderar, como quer a FAZENDA NACIONAL, a natureza jurídica da entidade criada e o critério pessoal da hipótese de incidência da norma de tributação para fazer incidir o tributo sobre entidade que assume forma jurídica estabelecida em lei diversa daquela prevista na norma de incidência. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1567855/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 14/09/2016)

ADMINISTRATIVO. EMPREGADO PÚBLICO. VIOLAÇÃO O ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. ENSINO SUPERIOR. MUDANÇA DE DOMICÍLIO EM RAZÃO DE DESIGNAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO. TRANSFERÊNCIA ENTRE UNIVERSIDADES. IMPOSSIBILIDADE. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. No que se refere à alegação de que o direito de transferência ex officio de instituição de ensino se restringe a servidor público federal da administração direta, autarquias e fundações, esta não encontra respaldo na jurisprudência do STJ, que é firme no entendimento do alcance do direito também aos empregados públicos integrantes da Administração indireta, como é o caso do empregado de sociedade de economia mista. 3. No caso dos autos, o cônjuge da recorrida foi transferido para exercer cargo comissionado em outra cidade (fl. 165, e-STJ). De fato, o entendimento pacífico do STJ é de que o servidor público federal que muda de domicílio para ocupar cargo público, função ou cargo comissionados não possui direito à transferência de uma universidade para outra, mas limita-se às transferências ex officio no interesse da própria Administração. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1615185/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 13/09/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Depreende-se da leitura do acórdão impugnado que o Tribunal a quo utilizou os seguintes argumentos para fundamentar seu decisum: a) é caso de prescrição do próprio fundo de direito; b) não há condições de se afirmar que o Autor tenha preenchido todos os requisitos para a promoção (incluído o de antiguidade), previstos na legislação militar; c) o militar não tem direito adquirido a regime jurídico, pelo que é descabida a pretensão de manutenção das normas vigentes quando da incorporação do autor à Força Aérea Brasileira, durante toda a sua carreira no serviço militar; d) o período mínimo em que o militar deverá permanecer obrigatoriamente em cada graduação para ser promovido não confere direito automático à promoção; e) não se verifica o direito do autor à retificação das datas de suas promoções baseado no princípio da isonomia; e f) o autor não comprovou que tenha sido de alguma forma preterido. 2. A fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para firmar seu convencimento não foi inteiramente atacada pela parte recorrente e, sendo apta, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. 3. Ademais, a revisão do entendimento adotado no acórdão recorrido implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (REsp 1607545/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 09/09/2016)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO DO MPU. FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS EM ORDEM INFERIOR DE CLASSIFICAÇÃO. 1. O requerente foi classificado em 1o lugar no concurso para formação de cadastro-reserva para o cargo de Técnico de Apoio Especializado em Transporte do MPU em Pernambuco. 2. No ano seguinte, surgiram duas vagas para o cargo pretendido pelo recorrido, decorrentes de aposentadoria de dois servidores, vagas essas preenchidas mediante concurso de remoção nacional, que ensejou a oferta de outras duas vagas em Passo Fundo /RS e São José dos Campos/SP, as quais foram preenchidas por candidatos classificados no mesmo concurso com notas inferiores à do requerente. 3. Ressalte-se que existe vaga disponível para o cargo de Técnico de Apoio Especializado - Transporte, na Procuradoria da República no Município de Garanhuns/PE, conforme noticia o próprio MPF por intermédio do Edital 32-PGR/MPU, de 26 de setembro de 2012. 4. Não se desconhece a jurisprudência sedimentada no STJ de que somente depois de ofertados os cargos vagos à remoção dos servidores é que deve a Administração Pública contabilizar quantos remanesceram sem provimento e a quais unidades administrativas pertencem, podendo remanejá-los e, então, ofertá-los em concurso público de admissão. 5. Contudo, a hipótese dos autos é diferente, pois o recorrido não almeja as vagas ocupadas pela remoção de dois servidores, mas sim as vagas preenchidas por dois candidatos com notas de classificação inferiores à sua. Ademais, existe vaga disponível para o cargo pretendido, conforme ressaltou alhures o Tribunal regional. 6. O STJ pacificou que a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado de forma cabal que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, com candidatos aprovados com notas inferiores no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1473686/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 05/09/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BACEN. VERBA QUE INTEGRA O PATRIMÔNIO DA AUTARQUIA. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC/73 quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, nas discussões de recebimento de vantagens pecuniárias em que não houve negativa inequívoca do próprio direito reclamado, tem-se relação de trato sucessivo, aplicando-se a Súmula 85/STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior aos cinco anos da propositura da ação. 3. Nas hipóteses de enquadramento e reenquadramento, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, transcorrido o prazo quinquenal entre a pretendida revisão de enquadramento funcional de servidor e a propositura da ação, a prescrição atinge igualmente o fundo de direito como as prestações decorrentes do enquadramento devido. 4. A situação dos autos não espelha a exceção a tal regra, qual seja, quando o enquadramento ex officio por determinação legal não foi corretamente efetuado por omissão da própria Administração, cabendo, outrossim, a aplicação da Súmula 85 do STJ. 5. Nos termos do art. 4º da Lei 9.527/97, a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, não constitui direito autônomo do procurador judicial, porque integra o patrimônio público da entidade. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 859.401/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TERRA INDÍGENA. PORTARIA. MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E DE CONTRADIÇÃO. TEMAS APRECIADOS. COMPOSIÇÃO DO GRUPO TÉCNICO. AUSÊNCIA DE MÁCULA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PARTICIPAÇÃO NOS AUTOS, COM RESPOSTA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVAS. DESNECESSIDADE EM RAZÃO DA EFETIVA PARTICIPAÇÃO NO FEITO ADMINISTRATIVO. CARÁTER DECLARATÓRIO DO ATO COATOR. EFEITO NA ESFERA DA PROPRIEDADE QUE SOMENTE NASCE COM ATO DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ARTS. 5º E 6º DO DECRETO 1.776/1996. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. REJEIÇÃO. 1. Embargos de declaração opostos contra o acórdão que denegou a segurança ao pleito de anulação da Portaria 184/2011 do Ministro de Estado da Justiça, que declarou área como de ocupação indígena, identificando-a, nos termos do art. 2º, § 10, inciso I, do Decreto 1.775/96; a terra indígena indicada como tradicional do grupo Jenipapo-Kanindé é denominada como Lagoa Encantada (fls. 1.112-1.113). 2. A parte embargante alega que haveria omissões e contradições no acórdão embargado; não obstante, todos os temas da petição inicial da impetração foram analisados. 3. A parte impetrante reitera que haveria nulidade no processo em razão da ausência de representantes técnicos tanto da municipalidade, quanto do Estado; o acórdão embargado tratou do tema expressamente: "(...) O Decreto 1.775/96 não obriga que o grupo técnico seja composto por membros dos vários entes da Federação; há previsão de que o grupo técnico poderá acolher pessoal externo ao quadro da FUNAI, se isso se mostrar necessário, no termos do seu art. 2º, § 1º. Além da não existir tal obrigatoriedade, cabe frisar que a publicação do ato coator é o termo inicial para a renovada participação dos interessados e das demais pessoas jurídicas de direito público - Estados e Municípios - em razão dos parágrafos 7º e 8º do Decreto 1.775/96. (...)" e, em diversos momentos, apreciou os autos do processo administrativo para verificar que houve participação e ciência do feito por parte do Estado do Ceará e do Município. 4. A leitura atenta ao acórdão embargado demonstra ter havido a participação da parte impetrante em vários momentos do feito administrativo e, logo, não foi visualizado cerceamento de defesa ou violação ao contraditório (fls. 2332-2333). 5. Não há falar em nulidade em razão da ausência de declaração do direito de particular produzir provas no processo de demarcação, uma vez que a sua efetiva e ocorrida participação no feito lhe permitia peticionar em prol de tal instrução probatória e, ainda, de juntar os documentos e dados que julgasse relevantes ao seu ponto de vista. 6. Não há contradição na exposição do acórdão sobre a sua restrição ao exame das alegações de nulidade por meio de máculas formais nos procedimentos de declaração; é claro que, no processo de demarcação de terra indígena, a potencial lesão ao direito de propriedade apenas vai transparecer com a homologação e produção de decreto presidencial, nos termos dos arts. 5º e 6º do Decreto 1.775/1996. 7. Ausentes as omissões ou quaisquer outro vícios, devem ser rejeitados os embargos de declaração. Precedentes: ED no MS 26.696/DF, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, Processo Eletrônico publicado no DJe-218 em 6.11.2014; ED no AgR no MS 26.111/DF, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Acórdão Eletrônico publicado no DJe-100 em 28.5.2013. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 16.702/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 30/08/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. MILITAR. CABO DA AERONÁUTICA. INDENIZAÇÃO. PAGAMENTO. VALORES RETROATIVOS. PRELIMINARES REJEITADAS. MATÉRIA PACIFICADA NA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. QUESTÃO DE ORDEM. RESSALVADA. 1. Mandado de segurança impetrado por cabo da aeronáutica, anistiado político, no qual se postula o cumprimento integral de Portaria do Ministro de Estado da Justiça, na qual se fixou o direito à percepção de valores retroativos. 2. Preliminar de inadequação da via eleita. O descumprimento da totalidade da Portaria Ministerial evidencia uma lacuna em fazer por parte da autoridade impetrada. Assim, não atrai o óbice das Súmulas 269 e 271 do STF, nem traduz que o writ está sendo usado como ação de cobrança. Preliminar rejeitada. 3. Preliminar de decadência para impetração. O direito de impetração renova-se, ao passo que o descumprimento da obrigação prolonga-se no tempo, não atraindo, portanto, a fixação de um prazo decadencial para impetração. Preliminar rejeitada. 4. Preliminar de legitimidade passiva ad causam. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já pacificou que o Ministro de Estado da Defesa figura como autoridade com legitimidade para compor o polo passivo de impetrações idênticas, em razão do art. 18 da Lei 10.559/2002. Preliminar rejeitada. 5. Preliminar de revisão administrativa em razão da Portaria Interministerial134/2011. A Primeira Seção já firmou que não há falar em interrupção do processamento do mandado de segurança em razão de processo de revisão administrativa com base na Portaria Interministerial 134/2011. Preliminar rejeitada. 4. Quanto ao mérito, o tema se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a falta de recursos orçamentários suficientes para o pagamento das parcelas pretéritas da reparação econômica decorrente de anistia política, continuada ao longo dos anos, revela manifesta desobediência do Poder Executivo à lei que fixou prazo certo para tanto (art. 12, § 4º, da Lei 10.559/2002). Por tal motivo, ela não pode ser utilizada 'sine die' como pretexto para inviabilizar a efetivação do direito cuja tutela é perseguida no Mandado de Segurança" (MS 21.705/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 16.11.2015). No mesmo sentido: MS 15.564/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 17.6.2011; MS 15.623/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 4.5.2011; MS 16.648/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 2.8.2011; MS 15.201/DF, Rel. Min. Herman Benajmin, DJe 1º.2.2011; e MS 16.135/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.6.2011. 5. No caso de inexistir disponibilidade orçamentária para o imediato atendimento da ordem, o pagamento deverá ser efetuado por meio de regular processo de execução contra a Fazenda Pública, com a expedição de precatório (art. 730 do CPC). 6. "(...) O writ está limitado à apuração da ofensa ao direito líquido e certo do impetrante, que no caso é o reconhecimento da omissão no dever de providenciar o pagamento do montante concernente aos retroativos, conforme valor nominal estabelecido no ato administrativo. Inviável, na forma mencionada pela autoridade impetrada, ampliar o objeto da demanda para definição da quantia a ser adicionada a título de juros e correção monetária, pois, em tal hipótese, o feito assumiria os contornos de Ação de Cobrança, escopo absolutamente estranho ao Mandado de Segurança (...)" (MS 21.032/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção do STJ, DJe 18.6.2015). No mesmo sentido: MS 22.434/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 15.6.2016; e MS 21.377/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 31.3.2015. 7. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Questão de Ordem no MS 15.706/DF (Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 11.5.2011), rejeitou o pleito de suspensão de mandado de segurança idêntico, mas frisou que, "(...) nas hipóteses de concessão da ordem, situação dos autos, ficará prejudicado o seu cumprimento se, antes do pagamento do correspondente precatório, sobrevier decisão administrativa anulando ou revogando o ato de concessão da anistia". Segurança concedida com ressalvas. (MS 22.509/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 30/08/2016)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. DANO QUALIFICADO. CRIME PRATICADO CONTRA O PATRIMÔNIO DO DISTRITO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO REFERIDO ENTE FEDERATIVO NO ROL DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 163 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANALOGIA EM PREJUÍZO DO RÉU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. O Direito Penal é regido pelo princípio da legalidade, não havendo crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, nos termos do artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, e do artigo 2º do Código Penal. 2. Em observância ao mencionado postulado, não se admite o recurso à analogia em matéria penal quando esta for utilizada de modo a prejudicar o réu. Doutrina. Precedentes. 3. No caso dos autos, o recorrente teria danificado patrimônio do Distrito Federal, ente federativo cujos bens não se encontram expressamente abrangidos nos previstos no inciso III do parágrafo único do artigo 163 do Código Penal. 4. Ainda que com a previsão da forma qualificada do dano o legislador tenha pretendido proteger o patrimônio público de forma geral, e mesmo que a destruição ou a inutilização de bens distritais seja tão prejudicial quanto as cometidas em face das demais pessoas jurídicas de direito público interno mencionadas na norma penal incriminadora em exame, o certo é que, como visto, não se admite analogia in malam partem no Direito Penal, de modo que não é possível incluir o Distrito Federal no rol constante do dispositivo em apreço. Precedente do STJ. 5. Ainda que reconhecida a forma simples do crime imputado ao paciente, impossível a extinção de sua punibilidade ante a decadência do direito de queixa, já que não há nos autos comprovação inequívoca acerca da data em que o Distrito Federal tomou conhecimento da autoria delitiva, o que impede a contagem do prazo previsto no caput do artigo 38 do Código de Processo Penal 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para desclassificar a conduta imputada ao paciente para o crime previsto no artigo 163, caput, do Código Penal, determinando-se o retorno dos autos à origem. (HC 308.441/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. ALEGAÇÕES DE SURGIMENTO DE VAGAS E NECESSIDADE DO SERVIÇO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas no instrumento convocatório não têm direito líquido e certo à nomeação, mesmo diante do surgimento de novas vagas, cujo provimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração pública. Precedentes do STJ: MS 20.079/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 14/04/2014; RMS 49.471/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/05/2016; AgRg no RMS 48.715/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/04/2016; 2. O Plenário do STF firmou a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital" Consignando, ainda, que "... a publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame". (RE 837.311-RG/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 18/04/2016). 3. A decisão quanto à conveniência e oportunidade de provimento dos cargos efetivos da Câmara Legislativa do Distrito Federal cabe ao seu Presidente, por inteligência do que dispõem os artigos 60, V, da Lei Orgânica do DF e 42, §1º, inc. X, do Regimento Interno da CLDF. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 26/08/2016)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A pretendida absolvição ou desclassificação da conduta imputada à paciente para a infração penal prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006 são questões que demandam aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional. 2. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais as instâncias ordinárias formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor da acusada. ILEGALIDADE FLAGRANTE NA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA À PACIENTE E NA FRAÇÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO SE REVELA EXPRESSIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Mostra-se inviável considerar como desfavorável ao agente circunstância inerente à culpabilidade em sentido estrito, a qual é elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida. 2. Não é dado ao juiz sentenciante se utilizar de elementares do tipo para considerar desfavoráveis ao paciente as consequências do delito, que seriam graves à sociedade, e o motivo do crime, consistente na obtenção de lucro fácil. 3. Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe-se a redução da reprimenda básica da paciente para o mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que restam inalterados na segunda etapa ante a inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes. 4. O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 5. Na espécie, a quantidade de entorpecentes apreendidos com a paciente não se revela excessiva, motivo pelo qual a fração deve alcançar o patamar de 1/2 (metade), restando a reprimenda definitivamente estabelecida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES QUE NÃO SE REVELAM EXPRESSIVAS. POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE MODO MENOS GRAVOSO PARA O RESGATE DA SANÇÃO RECLUSIVA E A SUA PERMUTA POR REPRIMENDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de condenada à pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, primária e de bons antecedentes, com quem foi apreendida quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes que não se revelam expressivas ou elevadas, impõe-se o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento inicial da reprimenda privativa de liberdade, bem como a sua substituição por sanções restritivas de direitos. 2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena imposta à paciente para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixando-se o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção reclusiva, e substituindo-a por reprimendas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. (HC 355.732/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. PERÍCIA POR AMOSTRAGEM. POSSIBILIDADE. IDENTIFICAÇÃO DAS SUPOSTAS VÍTIMAS DO DELITO. DESNECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Para a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, não é necessário que a perícia seja feita sobre a totalidade dos bens apreendidos, bastando que seja realizada por amostragem, e sob os aspectos externos da mídia. 2. É irrelevante a identificação das supostas vítimas do crime de violação ao direito autoral, uma vez que a apuração do mencionado delito é procedida mediante ação penal pública incondicionada. 3. A Terceira Seção deste Tribunal Superior, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.193.196/MG (Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 4/12/2012) firmou entendimento segundo o qual o princípio da adequação social não devem ser aplicados aos delitos de direito autoral. 4. Ao contrário do sustentado pelo agravante, no caso, não houve necessidade de incursão no acervo probatório dos autos, para se concluir pela materialidade do delito, uma vez que a situação fática já estava delineada no acórdão recorrido. Não há se falar, portanto, na incidência da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1602198/TO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 16/08/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. USO DE DOCUMENTO FALSO. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA. TRIBUNAL A QUO. MOTIVAÇÃO. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. REDUÇÃO DAS PENAS. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA PENA IMPOSTA. CONCURSO MATERIAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Hipótese em que, embora o Juiz de primeiro grau tenha sopesado indevidamente como desfavoráveis algumas circunstâncias judiciais, considerando elementos do próprio tipo penal, considerou, além dos maus antecedentes do paciente, a elevada quantidade de droga apreendida (15kg de cocaína), para fixar a pena-base em 7 anos de reclusão, o que não se mostra desproporcional. 3. Malgrado a equivocada fundamentação dando por negativas todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (15 quilos de cocaína), aliadas às demais circunstâncias judiciais negativas (duas condenações), justificaram a elevação das penas acima dos mínimos legais para ambos os delitos. 4. Entendimento da Corte a quo que não acarretou em prejuízo ao réu, devendo restar consignado que "a proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio - encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem [...]" (HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016.) 5. O Tribunal de origem, dentro da discricionariedade na individualização da pena e da soberania que lhe é conferida para dizer o direito, optou, motivadamente e em conformidade com a jurisprudência desta Corte, por manter os patamares de aumento em razão dos antecedentes do paciente (para ambos os delitos) e da quantidade e natureza da droga apreendida para o crime de tráfico. 6. In casu, as instâncias ordinárias, com base em todo o acervo probatório dos autos, concluíram que o paciente possui maus antecedentes criminais e é reincidente, situações que não podem ser verificadas nesta via estreita diante da necessidade de análise de documento relativo aos antecedentes do paciente, que não foi acostado aos autos nem suscitado pela Defensoria, o que impede o seu exame. 7. Como cediço, "o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se desincumbiu a defesa" (HC 239.465/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 27/08/2014; HC 297.267/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD, SEXTA TURMA, DJe 10/09/2014; AgRg no HC 295.835/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 04/08/2014). 8. Existência de flagrante ilegalidade na segunda fase da dosimetria apta a ser reparada nesta via, diante da errônea compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão para ambos os delitos. 9. A jurisprudência desta Corte é orientada no sentido de que não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, caso o paciente registre uma condenação transitada em julgado anterior. 10. Compensada integralmente a atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência, na segunda fase da dosimetria, as penas para ambos os delitos permanecem nos patamares de 7 anos (para o delito de tráfico) e de 3 anos (para o crime de uso de documento falso), as quais torno definitivas, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, conforme delineado pelas instâncias ordinárias. 11. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do cumprimento inicial em regime fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 12. Neste caso, embora o regime prisional mais gravoso tenha sido fundamento no referido dispositivo declarado inconstitucional, reconhecida a ocorrência de concurso material com o somatório das reprimendas impostas para os delitos de tráfico de drogas e uso de documento falso, restando definitiva em 10 anos de reclusão, é de rigor a manutenção do regime prisional fechado inicialmente, por força de expressa previsão legal (art. 33, § 2º, "a", do Código Penal e art. 111 da LEP). 13. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena final do paciente em 10 (dez) anos de reclusão, mais o pagamento de 715 (setecentos e quinze) dias-multa, em regime inicialmente fechado. (HC 257.411/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 12/08/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. DIREITO DE PRESENÇA. OITIVA DE TESTEMUNHAS. RÉU PRESO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE CONDUÇÃO. DIREITO QUE NÃO É ABSOLUTO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 2. INTERROGATÓRIO DO RÉU. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO QUE NÃO IMPEDE A COLABORAÇÃO ENTRE JUÍZOS. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. 2. No que concerne à apontada violação ao princípio da identidade física do juiz, em virtude da oitiva do réu ter sido realizada por carta precatória, a irresignação igualmente não merece prosperar. De fato, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já assentou que o princípio da identidade física do juiz, introduzido no Processo Penal pela Lei 11.719/2008, não é absoluto e não impede a realização do interrogatório do réu por meio de carta precatória, porquanto sua adoção "não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei." (CC 99023/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia filho, Terceira Seção, julgado em 10/06/2009, DJe 28/08/2009). 3. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 47.729/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM CUMPRIMENTO DA PENA ALTERNATIVA ANTERIORMENTE IMPOSTA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a conversão poderá ocorrer quando houver incompatibilidade na execução da pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade (art. 181, § 1º, alínea "e"', da LEP e art.. 44, § 5º, do Código Penal). 3. Na hipótese vertente, o ora paciente sofreu condenação à pena privativa de liberdade em regime aberto, substituída por restritiva de direitos. Durante o cumprimento da reprimenda, sobreveio nova condenação à pena privativa de liberdade (reclusão), razão pela qual o Juízo da Vara de Execuções Criminais converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em consonância com a legislação de regência da matéria. Decisão mantida pelo Tribunal de origem, em sede de agravo em execução penal. 4. Nesses casos, conforme disposto no art. 111 da LEP, as penas devem ser unificadas. Inaplicabilidade, portanto, do art. 76 do Código Penal. 5. Inexistência de constrangimento ilegal, a justificar a concessão da ordem de ofício. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 358.627/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)