APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. NORMA CONTÁBIL APLICÁVEL AO ATIVO IMOBILIZADO DE ENTIDADE (UNIMED) SUJEITA A FISCALIZAÇÃO DA ANS. PRONUNCIAMENTO CPC 27/09. NECESSIDADE DE PERMISSÃO LEGAL PARA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DO VALOR JUSTO. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 35-A, IV, b, da Lei 9.656/98, dentre as atribuições atinentes à regulamentação da atividade da saúde suplementar, compete à ANS - por meio do Conselho de Saúde Suplementar (CONSU) - fixar as diretrizes gerais sobre as normas de contabilidade, atuariais e estatísticas das empresas submetidas à regulamentação. Diante dessa prerrogativa foi editada a IN DIOPE ANS 37/09, instituindo a adoção das diretrizes dos Pronunciamentos Técnicos emitidos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis, a serem integralmente observados (art. 1º). Para o exercício de 2009, deveriam ser observados os CPC's aprovados em 2008 (CPC 01 a CPC 09), e para o exercício de 2010, estes e aqueles aprovados no ano de 2009, a exceção do CPC 11 - referente a contratos de seguro -, objeto de regulamentação específica (arts. 2º e 3º). O item 31 traz a importante ressalva de que o método de reavaliação somente pode ser utilizado se permitido por lei. A restrição tem sua razão de ser no fato de que o Pronunciamento tomou por base a alteração legislativa promovida pela Lei 11.638/07. A lei procurou promover a conformação do quadro contábil brasileiro às normas internacionais, instituindo, dentre outras medidas, a possibilidade de se adotar o valor justo como critério contábil. Porém, como se depreende da nova redação do art. 183 da Lei 6.404/76, apenas as aplicações financeiras e em direito e títulos de créditos, classificados no ativo circulante ou no realizável a longo prazo, e desde que destinadas à negociação ou disponíveis para a venda, podem adotar essa metodologia (art. 183, I, "a"). Os direitos classificados no ativo imobilizado continuam a ser calculados pelo custo de aquisição, deduzidos a depreciação, amortização ou exaustão (art. 183, V). Nesse cenário a norma contida no CPC 27 ressalva que a utilização daquela metodologia impõe prévia autorização legal, já que a própria lei da qual o Comitê se valeu para a normatização restringiu as situações nas quais se poderia adotar o valor justo. Inexistindo lei nesse sentido, mister entender que a autora não estava abarcada pela legislação vigente quando contabilizou seu ativo imobilizado pelo deemed cost nos anos de 2009 e 2010, independentemente da edição da IN DIOPE ANS 47/11 e Súmula ANS 18/11. 2. Caso em que as manifestações administrativas questionadas apenas esclareceram situação que já se fazia presente nos anos de 2009 e 2010, tendo por finalidade informar as empresas sujeitas a regulação/fiscalização pela ANS da irregularidade perpetrada. Normas que não detinham efeito retroativo, mas apenas informativo, cumprindo às empresas efetuar as devidas retificações. 3. Sentença reformada com inversão dos ônus sucumbenciais.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ERRO COMETIDO PELA EMPRESA CONTRIBUINTE NO CAMPO DE PREENCHIMENTO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTO. DÉBITOS EFETIVAMENTE QUITADOS MEDIANTE COMPENSAÇÃO. EMBORA A DÍVIDA LANÇADA NÃO FOSSE EM REALIDADE EXIGÍVEL, OS PERCALÇOS SOFRIDOS PELA EMPRESA DEVERAM-SE A COMPORTAMENTO DESIDIOSO E INEPTO DELA MESMA, DISSO SURGINDO A LIDE ORA RESOLVIDA. APELAÇÃO FAZENDÁRIA DESPROVIDA (PARA MANTER A SENTENÇA ANULATÓRIA DAS IMPOSIÇÕES FISCAIS QUE A PERÍCIA DEMONSTROU SEREM INDEVIDAS, NA TÉCNICA "PER RELATIONEM"). REMESSA OFICIAL PROVIDA PARA CANCELAR A IMPOSIÇÃO DE ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA EM DESFAVOR DA UNIÃO. 1. Sentença muito bem fudamentada que, calçada em prova pericial, anulou imposições tributárias existentes perante o Fisco Federal em desfavor da empresa autora; deveras, uma vez bem assentado que houvera a quitação dos tributos, não pode a autora ser cobrada da tributação apenas por haver errado no preenchimento de documentos fiscais (conduta por ela confessada). Pagamento em duplicidade de débitos fiscais não pode ser tolerado à vista da vedação do enriquecimento sem causa. Na espécie, ante a todo o conjunto probatório, verifica-se que os débitos apontados pela ré foram devidamente quitados pela autora mediante compensação, havendo apenas equívocos nos preenchimentos das guias, razão pela qual, a pretensão deduzida na inicial merece acolhimento ((RMS 30461 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016). 2. Cancelamento dos encargos de sucumbência: foi a empresa contribuinte quem verdadeiramente deu causa aos empeços por ela sofridos junto ao Fisco, porquanto foi incauta e leniente no preenchimento da documentação imprescindível para que o Fisco reconhecesse seus direitos; logo, não pode agora ser premiada com a imposição de condenação por força de sucumbência já que sem sombra de dúvidas a lide - embora resolvida em favor da empresa - surgiu (teve causalidade) somente por força do mau comportamento dela mesma perante as exigências fiscais legítimas.

DIREITO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO GERAL DO CONTRATO. CERCEMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TABELA PRICE. ANATOCISMO/CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA CONDENAÇÃO. 1. Improcede a alegação de cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento de produção de prova pericial e de julgamento antecipado da lide, tendo em vista tratar-se de questão eminentemente de direito, na medida em que a solução da lide restringe-se à determinação de quais critérios devem ser aplicados na atualização do débito. 2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça colocou uma pá de cal sobre a questão da aplicabilidade dos dispositivos do código do consumerista aos contratos bancários e de financiamento em geral com edição da Súmula 297: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". 3. Relativamente aos contratos, uma vez convencionados os direitos e obrigações, ficam as partes ligadas pelo vínculo da vontade que as uniu. Este é o princípio da Força Obrigatória dos Contratos. Portanto, inexistindo nulidades, ilegalidades ou vicio de vontade, as cláusulas impugnadas remanescem válidas. 4. A propósito do tema atinente ao anatocismo, no julgamento do REsp 1.061.530/RS (STJ- Rel. Ministra Nancy Andrighi - Segunda Seção - public. 10.03.2009), selecionado como Recurso Repetitivo representativo de controvérsia (tema 24), restou definido que "As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33)". 5. Seguindo esta mesma linha de entendimento o STJ, no julgamento do também recurso repetitivo (tema 246) acabou por definir que "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos (bancários em geral) celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." (REsp 973.827/RS- Rel. Min. Luis Felipe Salomão - Segunda Seção - public. 24.09.2012). Portanto, somente é nula a cláusula que permite a capitalização mensal dos juros nos contratos firmados antes de 31/03/2000. 6. Consoante entendimento do STJ, é admitida a comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual (Súmula nº 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (Súmula nº 30/STJ), com os juros remuneratórios (Súmula nº 296/STJ) ou moratórios, nem com a multa contratual. Isto porque, consoante assentou a Segunda Seção do STJ, a comissão de permanência já abrange, além dos juros remuneratórios e da correção monetária, a multa e os juros de mora (AgRg no REsp n. 706.368-RS e 712.801-RS). 7. Conclui-se assim que não existe óbice legal para a cobrança do saldo inadimplente com atualização monetária (inclusive quando indexada pela TR - Taxa Referencial, divulgada pelo BACEN) acrescido de juros de mora, pois, o que se tem em verdade é a vedação da cobrança cumulada da chamada "Comissão de Permanência" + Correção Monetária (TR) + Juros, em um mesmo período pela impossibilidade de cumulação com qualquer outro encargo, o que inclui a cobrança de eventual taxa de rentabilidade. 8. Por fim, temos que é licita a incidência da indigitada comissão de permanência quando observada a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, todavia, desde que respeitada a taxa máxima pactuada entre as partes, por observância ao princípio da força obrigatória dos contratos. 9. Os juros moratórios são devidos e devem incidir desde o início da inadimplência, à taxa indicada no contrato firmado entre as partes, à luz do art. 406 do Código Civil. 10. O entendimento deste Tribunal é no sentido de que a atualização de dívida objeto de ação monitória deve se dar nos termos do contrato celebrado entre as partes, desde o inadimplemento e até a data do efetivo pagamento. Destarte, a atualização da dívida deverá se dar nos moldes do contrato celebrado entre as partes. 11. Apelação da CEF provida. Agravo retido e Recurso Adesivo Improvidos.

PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - JULGAMENTO ANTECIPADO - AUSÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL - SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO - PREJUDICADA A REMESSA OFICIAL, AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DO INSS. - O texto constitucional, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os mecanismos a eles pertinentes (artigo 5º, LV, da CF). - O julgamento não poderia ter ocorrido sem a realização de instrução probatória e audiência de instrução para colheita de prova testemunhal, porquanto o feito não se achava instruído suficientemente para a decisão da lide. - Sentença anulada de ofício para a produção de prova testemunhal. - Prejudicada a remessa oficial, agravo retido e apelação do INSS.

ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PESSOA IDOSA. ART. 20, § 3º, DA LEI Nº 8.742/93. AUSÊNCIA DE ESTUDO SOCIAL. MATÉRIA PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA PRODUÇÃO DA PROVA. PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DO APELO DA PARTE AUTORA. - O artigo 5º da Constituição Federal, dentre os direitos e garantias fundamentais, dispõe em seu inciso LV que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". - É de curial sabença que ações objetivando concessão de amparo assistencial têm, como centro de importância, laudo fornecido por perito tecnicamente capacitado, e de confiança do Juízo. - Para a conclusão sobre ter ou não direito ao benefício assistencial, necessária se faz a constatação, por meio da prova pericial, de que efetivamente a parte autora encontra-se em situação de patente miserabilidade. - Imprescindível a realização efetiva do estudo social, o qual, deveras, traria maior detalhamento acerca da situação socioeconômica da parte requerente, de modo que o julgamento não poderia ter ocorrido porquanto, à míngua da apresentação do referido estudo, considera-se que o feito não estava devidamente instruído. - Reconhecimento da nulidade da r. sentença. Não incidência da regra contida no art. 1013, § 3º, do CPC. Necessária dilação probatória. - Retorno dos autos ao Juízo de origem, para regular produção do estudo social. - Matéria preliminar acolhida. - Prejudicada a análise do mérito do apelo da parte autora.

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. I - Descabimento do pedido autárquico de sujeição da r. sentença à remessa oficial em face da alteração legislativa decorrente da entrada em vigor do novo CPC (Lei n.º 13.105/15), que majorou substancialmente o valor de alçada para condicionar o trânsito em julgado ao reexame necessário pelo segundo grau de jurisdição. II - Apelação interposta pela parte ré, em face sentença que julgou procedente o pedido de renúncia de benefício previdenciário, a fim de obter a concessão de aposentadoria mais vantajosa, consideradas as contribuições efetuadas posteriormente à benesse, com o aproveitamento do tempo e recolhimentos anteriores, sem a devolução das mensalidades anteriormente pagas. III - Alega a parte ré que há vedação legal à renúncia de sua aposentadoria, em prol da obtenção de uma nova, mais vantajosa, de forma que o decisum merece ser reformado. IV - A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 1.036 do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento". V - Mantidos os termos da r. sentença quanto aos critérios de fixação do termo inicial do novo benefício, verba honorária e consectários legais, em face da ausência de impugnação recursal específica. VI - Apelação do INSS desprovida.

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. I - Apelação interposta pela parte autora, em face sentença que julgou improcedente o pedido de renúncia de benefício previdenciário, a fim de obter a concessão de aposentadoria mais vantajosa, consideradas as contribuições efetuadas posteriormente à benesse, com o aproveitamento do tempo e recolhimentos anteriores, sem a devolução das mensalidades anteriormente pagas. II - Alega a parte autora que não existe vedação legal à renúncia de sua aposentadoria, em prol da obtenção de uma nova, mais vantajosa, de forma que o decisum merece ser reformado. III - A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 1.036 do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento". IV - Reconhecido o direito da autora à desaposentação, com o pagamento das parcelas vencidas a partir da data do requerimento administrativo, compensando-se o valor do benefício inicialmente concedido e pago pela Autarquia Federal. V - Verba honorária arbitrada conforme os ditames da Súmula n.º 111 do C. STJ. Consectários legais estabelecidos sob os critérios do Manual de Orientação dos Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, em vigor, por ocasião da execução do julgado. VI - Apelação da parte autora provida.

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TEMPO ESPECIAL NÃO COMPROVADO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. CÔMPUTO DE LABOR POSTERIOR À APOSENTAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. - Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria, após o reconhecimento da especialidade do labor ou, subsidiariamente, desaposentação, consistente na substituição da aposentadoria percebida pela parte autora por outra mais vantajosa, com o cômputo de períodos de labor posteriores ao afastamento, e sem restituição dos proventos percebidos. - Na espécie, questionam-se os períodos de 01/05/1975 a 22/09/1975 e 12/11/1975 a 22/10/1976, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação. - Ocorre, contudo, que não foram apresentados formulários, laudos ou PPP para comprovação da especialidade do labor nos referidos períodos, bem como sua qualificação como "ajudante", em ambos os vínculos, é demasiado genérica, não sendo possível o enquadramento pela categoria profissional, uma vez que referida atividade não consta dos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. - Dessa forma, não há reparos a serem feitos na contagem de tempo de serviço feito pela Autarquia Federal. - Passo à análise da possibilidade de desaposentação. - A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento". - A Primeira Seção do E. STJ acolheu em parte os Embargos de Declaração opostos em face do referido acórdão, assentando que "a nova aposentadoria a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou". - Diante da orientação do STJ a respeito do tema, firmada em sede de representação de controvérsia, baseada na seara dos recursos repetitivos, regrado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, entendo possível a desaposentação. - Não se ignora o julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 661256/SC, Rel. Min. Ayres Britto, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional. - O E. STJ firmou entendimento no sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da repercussão geral em torno de determinada questão constitucional não impõe o sobrestamento de outros processos nos quais ela também se faz presente. Apenas os recursos extraordinários eventualmente apresentados é que poderão ser sobrestados. - Reconhecimento do direito da parte autora à desaposentação, mediante a cessação do benefício anterior e implantação de novo benefício, mais vantajoso. - Dispensada a devolução dos valores relativos à aposentadoria renunciada, nos termos do decidido no REsp nº 1.334.488/SC. - Assentados estes aspectos, verifica-se que somados aos demais interregnos de labor comum até a data do ajuizamento da demanda, em 19/12/2012, o requerente faz jus à nova aposentadoria. - O termo inicial deve ser fixado na data da citação, momento em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão. - A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado. - A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo". - As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso. - Apelo da parte autora parcialmente provido.

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE AGRESSIVO BIOLÓGICO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APELO IMPROVIDO. - A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer que os períodos de trabalho, especificados na inicial, deram-se sob condições agressivas, para o fim de concessão da aposentadoria especial. Tal aposentadoria está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS. O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar. - A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava os trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente. - Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC. - A parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. - Improvido o apelo da Autarquia.

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ANTECIPADA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. I- No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum. II- Em se tratando de agentes químicos, impende salientar que a constatação dos mesmos deve ser realizada mediante avalição qualitativa e não quantitativa, bastando a exposição do segurado aos referidos agentes para configurar a especialidade do labor. III- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial em todo o período pleiteado. IV- No tocante à aposentadoria por tempo de contribuição, a parte autora cumpriu os requisitos legais necessários à obtenção do benefício. V- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ. Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, impossível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria. VI- Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91. VII- Deve ser rejeitada a alegação de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme jurisprudência pacífica das C. Cortes Superiores é plenamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e também em desfavor do INSS. Ademais, não merece acolhida o argumento de que a medida é irreversível. A antecipação de tutela, nos casos de natureza previdenciária, tem por escopo a proteção de direitos fundamentais relevantes do segurado, de maior importância que a defesa de interesses de caráter econômico. Assim, cabível a concessão de antecipação de tutela em ações previdenciárias. Ainda, encontravam-se presentes os requisitos da antecipação de tutela, especialmente a verossimilhança das alegações, tendo em vista a prolação de sentença que reconheceu o direito do segurado à aposentadoria postulada. VIII- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório. IX- Apelação do INSS parcialmente provida. Remessa oficial não conhecida. Tutela antecipada mantida.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DESAPOSENTAÇÃO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. NATUREZA INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada, nos moldes do art. 535, I e II, CPC. 2 - O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que os benefícios previdenciários dizem respeito a direitos patrimoniais disponíveis e que, portanto, o Ministério Público Federal é parte ilegítima para atuar no feito. Recurso do Parquet não conhecido. Precedentes. 3 - A 3ª Seção desta Corte, por maioria de votos, entendeu ser possível o exame da alegação de decadência, mesmo quando referido tema não estiver abarcado pelos limites da divergência, por cuidar-se de matéria de ordem pública (EI nº 2010.61.83.003164-4, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias). 4 - Nos feitos que tratam de desaposentação, a pretensão não é revisar o ato de concessão - objeto da disposição inserta no mencionado artigo 103, caput, da Lei de Benefícios -, mas sim, o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria originária. Preliminar de mérito de decadência rejeitada. 5 - O E. STJ, também em sede de recurso repetitivo (REsp 1.348.301) que trata de desaposentação, afastou a alegação de suposta violação ao art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 6 - Inadmissibilidade de reexame da causa, por meio de embargos de declaração, para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Caráter nitidamente infringente. 7 - Preliminar de decadência rejeitada e embargos de declaração não providos.

AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL QUE NÃO CORRE CONTRA MENORES. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RESCISÓRIA EXTINTA SEM ANÁLISE DO MÉRITO. I - Não se conhece do pedido de desconstituição do julgado rescindendo com base no erro de fato (inciso IX, do art. 485, do CPC/1973), diante da ausência de fundamentação legal para a rescisão. II - Os autores pretendem a desconstituição do julgado que concedeu a pensão por morte, a partir da data do óbito, observada a prescrição quinquenal, alegando que o decisum teria violado dispositivo de lei porque deixou de observar que a prescrição não corre contra os menores. III - Consta do julgado rescindendo que foi deferido o pedido de concessão de pensão por morte, a partir da data do óbito, observada "a determinação do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 no tocante à prescrição". IV - Restou claro que deve ser observada a questão de que a prescrição não corre contra os menores, tendo em vista que o julgado rescindendo determinou a observância do parágrafo único do artigo 103, da Lei nº 8.213/91 e referido dispositivo legal faz expressa ressalva quanto aos direitos dos menores. V - Carecem os autores de interesse processual no aforamento da presente demanda desconstitutiva. VI - Preliminar de falta de interesse de agir acolhida para julgar extinta a ação rescisória, sem análise do mérito. Isenta a parte autora de custas e de honorária, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (artigo 5º inciso LXXIV da Constituição Federal (Precedentes: REsp 27821-SP, REsp 17065-SP, REsp 35777-SP, REsp 75688-SP, RE 313348-RS).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO JULGADO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ESCLERODERMINA SISTÊMICA - CREST. TRACLEER BOSENTANA/ 62,5mg e TRACLEER BOSENTANA /125mg. IMPOSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO DA UNIÃO. EBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face de v. acórdão de fls. 306/325 que, em autos de ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada, negou provimento aos recursos de apelação da União, do Estado do Mato Grosso do Sul e do Município de Campo Grande, mantendo a r. sentença impugnada. 2. A Lei nº 13.105/2015, o chamado novo Código de Processo Civil, estabelece em seu art. 1.022 que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; ou incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º. 3. Sem razão o embargante. Basta uma leitura atenta aos fundamentos da respectiva decisão para constatar que não há obscuridade ou contradição e, nem mesmo, omissão de ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento judicial. 4. O v. acórdão tratou da competência do poder público em criar políticas públicas, advertindo, contudo, que os direitos e valores munidos de fundamentalidade na ordem constitucional não têm completude a menos que se garantam as condições necessárias para sua efetivação. E que no campo da definição de políticas públicas, seja possível priorizar a tutela das necessidades coletivas, não se pode, com esse raciocínio, supor que há qualquer legitimidade em se negar em sua plenitude a condição de titularidade do direito pelo indivíduo. 5. Embargos de declaração não acolhidos.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UNIÃO. TALIDOMIDA. DEFORMIDADE CONGÊNITA. LEI Nº 12.190/2010. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. AGRAVO RETIDO PROVIDO EM PARTE. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. A questão posta nos autos diz respeito a pedido de indenização por danos morais em decorrência da administração do medicamento denominado Talidomida. 2. Inicialmente, cumpre conhecer do agravo retido interposto pela União às fls. 62-66. 3. A autora pleiteia a indenização prevista na Lei nº 12.190/2010, que dispõe em seu Art. 1º: "É concedida indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física". 4. O Decreto nº 7.235/2010, que regula a referida indenização, atribui ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a responsabilidade pela operacionalização de seu pagamento. 5. Dessa forma, deve o INSS integrar o polo passivo das ações judiciais que versem sobre os direitos regulados pela legislação supramencionada. Precedentes. 6. Agravo retido parcialmente provido. 7. Determina-se o retorno dos autos ao juízo de origem para regular prosseguimento do feito. 8. Remessa oficial e apelação prejudicadas.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FUNDEB. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO DE RECURSOS DO FUNDO. DADOS DO EDUCACENSO. EXCLUSÃO EQUIVOCADA POR SERVIDOR OU TERCEIRO. RETIFICAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. INDÍCIOS DE FRAUDE, DOLO E MÁ-FÉ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo na jurisprudência, consignou expressamente que "a sentença, no que determinou a retificação dos dados, observou o devido processo legal substantivo, pois a hipótese cuida de excepcional possibilidade de retificação intempestiva de dados, ao constatar relevantes indícios de atuação dolosa para prejudicar a Administração Municipal e o direito à educação, sem que haja prejuízo à segurança jurídica pela inobservância formal, no caso concreto, dos prazos fixados na legislação infraconstitucional". 2. Asseverou o acórdão que "no aparente conflito entre dois princípios constitucionais, a razoabilidade permite dar preferência à exigência de proporcionalidade na distribuição dos recursos do FUNDEB e o direito à educação de qualidade, afastando a exigência de observância de prazo para retificação, pois mantido o núcleo essencial da segurança jurídica, uma vez que reconhecida a excepcionalidade do caso concreto, em que demonstrado suficientemente a presença de ato doloso a prejudicar a Municipalidade e seus cidadãos, afastando a possibilidade do efeito multiplicador de demandas". 3. Aduziu o acórdão, ademais, que "embora a Lei 11.494/2007 tenha previsto a possibilidade de retificação dos dados do censo através de recursos, 'no prazo de 30 (trinta) dias da publicação dos dados do censo escolar no Diário Oficial da União', não se trata de regra ou prazo peremptório a ponto de impedir a revisão, de ofício, dos dados, com base no princípio da autotutela dos atos administrativos, uma vez que possam comprometer, como no caso, a realização do mandamento constitucional na distribuição dos recursos públicos para a educação". 4. Ressaltou o acórdão que "a norma constitucional carecedora de densidade normativa (eficácia limitada), como no caso, em que determinada expressamente atuação do legislador ordinário (artigo 60, III, ADCT), possui mínimo de eficácia jurídica, como a de impedir a produção de normas ou atos jurídicos em sentido contrário, o que se verificaria, caso impedida a retificação pleiteada, que não encontraria óbice sequer na necessidade de formação e manutenção de séries históricas, para fins estatísticos e de estabelecimento de índices para cálculo de projetos de apoio ao ensino no país, diante da manifesta inviabilidade de sua sobreposição sobre o direito fundamental à educação de qualidade, com a imprescindível distribuição proporcional de recursos do FUNDEB". 5. Ressaltou o acórdão que "a necessidade de atendimento aos mandamentos da Carta Maior não constitui juízo de conveniência e oportunidade, mas decorrência do Estado Democrático de Direito e da necessidade de observância da supremacia constitucional e da força normativa da Constituição, assim como da eficácia imediata dos direitos fundamentais (artigo 5°, §1°, CF/1988)". 6. Concluiu-se que "embora a responsabilidade pela inserção incorreta dos dados ainda não tenha sido apurada, e a presente demanda não tenha por objetivo a responsabilização por eventual ato de improbidade praticada por servidor no lançamento dos dados, bem como o reconhecimento de fraude e/ou dolo, a excepcionalidade e a presença de fortes indícios de ato de má-fé na exclusão de matrículas do Educacenso, com consequente prejuízo ao direito à educação dos munícipes, permite concluir pela necessidade e possibilidade de retificação, sem juízo condenatório do responsável pela conduta ilícita, a ser verificada posteriormente em demanda própria". 7. Não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os artigos 6º, §2º, da Lei 11.494/07; 927 do CC; 100 da CF, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios. 8. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita. 9. Embargos de declaração rejeitados.

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. DESCAMINHO. CÓDIGO PENAL. ARTIGO 334. DENÚNCIA ANÔNIMA. ADMISSIBILIDADE. APREENSÃO. VALIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Recursos de apelação, interpostos pelo Ministério Público Federal e por Dalma Nerea Renfijo de Villman contra sentença de fls. 370/374, por meio da qual restou condenada a segunda apelante pela prática do delito tipificado no art. 334, caput, do Código Penal. Importação de carregamento de roupas com ilusão dos tributos devidos pelo ingresso das mercadorias em território nacional. 2. Denúncia anônima. A denúncia anônima não é, em si, nula ou ilegal. Porém, tendo em vista seu próprio caráter anônimo, não pode tal espécie de denúncia acarretar, por si e sem quaisquer outros elementos, a instauração de procedimento formal de investigação, sob pena de se abrir verdadeiro portal permissivo de lesões e ameaças a direitos da personalidade, tornando-se meio de vinditas pessoais e meio de ataques gerais à respeitabilidade e honra de terceiros (o que, em casos de denúncia de autoria conhecida, é punível nos termos do ordenamento). Nessa linha se consolidou a jurisprudência do E. STF a respeito do tema. 2.1 Apenas se confirmados indícios iniciais pela própria autoridade policial (ou, excepcionalmente, se a denúncia, embora anônima, venha amparada em firme acervo probatório) é que se instaura o procedimento formal de apuração, o inquérito. Desse modo, conciliam-se a possibilidade de denúncia anônima e o resguardo de quem é denunciado anonimamente, posto que, se de um lado não há possibilidade de se saber quem efetivou a denúncia (o que impede a responsabilização do denunciante leviano), de outro, a denúncia não gerará, por si, maiores consequências, em especial a instauração de investigação formal (com as consequências jurídicas e, em especial, sociais, que disso advém), necessitando-se de outras provas para que um procedimento formal seja instaurado. Estas são colhidas, em regra, por meio de diligências preliminares, ou seja, atividades da polícia que equivalem, materialmente, a apurações de rotina, informais e ainda não tomadas ao influxo de um procedimento, realizadas para que se apure a verossimilhança da informação anônima, e outros elementos que amparem a narrativa recebida de desconhecido. Tem-se, pois, apenas um impulso inicial, um ato de instigação para atividades de apuração preliminar que poderiam ser adotadas de ofício pela autoridade policial diante de indícios frágeis de ocorrência típica. 2.3 Portanto, o que se veda no Direito brasileiro é que uma pessoa sofra os constrangimentos decorrentes da instauração de um procedimento de apuração formal com base, tão-somente, em denúncia cuja autoria é desconhecida. Não se veda, porém, a denúncia anônima em si, nem tampouco (por consequência lógica), que as autoridades que dela tomem conhecimento possam adotar providências iniciais no sentido de averiguar a verossimilhança de seu conteúdo. No caso dos autos, foi o que ocorreu. 3. Inexistiu violação/invasão de domicílio no caso dos autos. Imóvel utilizado apenas como depósito, o que não se adequa ao conceito constitucional de casa. Ainda que se caracterizasse em concreto uma "casa", para fins de proteção constitucional específica (Constituição da República, art. 5º, XI), a apreensão se deu no curso de flagrante delito, exceção expressa à exigência de prévia autorização judicial para ingresso em casa de qualquer pessoa. Outrossim, aqueles que exerciam a posse direta sobre o imóvel não se opuseram à entrada dos policiais no cômodo. Apreensão válida. 4. Autoria, materialidade e dolo comprovados. Provas documental e testemunhal. Relatos da ré. 5. Dosimetria. Pena inalterada. 5.1 A consideração a processos criminais em curso ou a inquéritos para a valoração negativa de circunstâncias judiciais (ou para agravamento da pena em geral) fere o princípio da presunção de não-culpabilidade (Constituição Federal, art. 5º, inciso LVII), sendo, pois, inviável juridicamente. Nesse sentido se firmou a jurisprudência do C. STJ, cristalizada no enunciado n º 444 da Súmula daquela Corte Superior. 6. Deferido pleito ministerial de execução da pena, nos termos da nova interpretação dada ao princípio da presunção de inocência pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento do HC 126.292/SP). Conforme já deliberado por esta C. Décima Primeira Turma por ocasião da apreciação de questão de ordem suscitada nos autos da ação penal nº 0005715-36.2010.4.03.6181 (em complementação a embargos de declaração contidos nos mesmos autos), de maneira a conciliar (i) a nova interpretação dada pelo E. STF quanto à abrangência do princípio da presunção de não-culpabilidade e suas decorrências, e (ii) o teor do art. 283 do Código de Processo Penal (que veda o cumprimento de pena privativa de liberdade cominada ao réu até que tenha transitado em julgado decisão condenatória) - cuja inconstitucionalidade não foi declarada pela Corte Suprema -, é possível executar penas outras que não as privativas de liberdade após condenação do réu (ou manutenção de condenação) por órgão de segundo grau de jurisdição, ainda que interposto recurso especial ou extraordinário. 7. Recursos desprovidos. Sentença integralmente mantida.

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA. ALTERAÇÕES. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso interposto contra sentença em que restou condenado o recorrente pela prática do delito descrito no art. 334, § 1º, d, do Código Penal (com a redação anterior à dada pela Lei 13.008/14). 2. Autoria, materialidade e dolo incontroversos. Elementos devidamente comprovados (provas documentais e testemunhais, e interrogatórios do réu). Condenação mantida. 3. Dosimetria. 3.1 Pena-base reduzida. O alto valor das mercadorias descaminhadas e sua quantidade já foram negativamente valoradas a título de consequências do crime, não cabendo duplo aumento de pena a título de culpabilidade extremada (com base nesse mesmo fato). Pena reduzida. 3.2 Rejeitada a tese defensiva de acordo com a qual haveria uma fração máxima de aumento da pena-base para cada circunstância judicial. A legislação penal pátria claramente não adota esse modelo, deixando expressamente ao critério do órgão jurisdicional a avaliação concreta das circunstâncias judiciais, a ser feita sempre e sempre de forma coesa e fundamentada. 3.3 Reconhecida de ofício a confissão espontânea do réu, que reconheceu a veracidade da denúncia e o fato de ter armazenado e transportado as mercadorias apreendidas no contexto do presente feito, negando apenas sua propriedade (o que não constitui elementar do tipo de descaminho). Portanto, e sendo seu interrogatório um elemento de prova a ser considerado em sua condenação, é devida a atenuação da pena. 3.4 Pena reduzida. Mantida a substituição da pena privativa por penas restritivas de direitos. Mantido o regime inicial aberto para eventual cumprimento da pena privativa de liberdade. Reduzida a prestação pecuniária, tendo em vista a condição econômica do réu e o fato de ter uma dependente. 4. Recurso provido.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM 1/6. APLICADA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO. APELAÇÕES DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA NÃO PROVIDAS. 1. Não houve impugnação quanto à materialidade e autoria do delito, as quais se encontram amplamente demonstradas nos autos. 2. Primeira fase da dosimetria: A quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas, com preponderância, para a fixação da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas. Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e considerando o entendimento fixado pela 11ª Turma desta Corte, bem como a quantidade da droga apreendida, 5,581Kg (cinco quilos, quinhentos e oitenta e um gramas - massa líquida) de MDMA (metilenodioximetanfetamina), droga vulgarmente conhecida como ecstasy, deve ser mantida a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 3. Segunda fase da dosimetria: De rigor o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em um sexto da pena base, de modo que a pena resta mantida como fixada em primeiro grau, em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa. 4. Terceira fase da dosimetria. Mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo. 5. Para a aplicação da causa de aumento da transnacionalidade do tráfico é irrelevante a distância da viagem realizada, pois a finalidade não é a disseminação do tráfico pelos lugares por onde o réu passaria, mas apenas a entrega da droga no destino. Em consequência, não há afetação maior do bem jurídico tutelado em razão de ser maior ou menor a distância a ser percorrida, até porque o dano à coletividade não depende da distância, mas à quantidade de pessoas que efetivamente recebem a droga. 6. Aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois trata-se de apelante primário, que não ostenta maus antecedentes. Não há prova nos autos de que se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregada do transporte da droga. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele. Portanto, faz jus à aplicação da referida causa de diminuição, entretanto, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas. 7. Pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. 8. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º do Código Penal. 9. Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 59 do Código Penal. A pena-base foi majorada apenas em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o que não impede seja fixado o regime inicial semiaberto, em razão da quantidade da pena, com fundamento no art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal. 10. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 11. Apelações da defesa e da acusação a que se nega provimento.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. AFASTADA A NULIDADE POR INVERSÃO DO RITO PROCESSUAL DOS ARTIGOS 56 E 57 DA LEI N° 11.343/2006. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO VERIFICADO. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, III, DA LEI DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. APELAÇÕES DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Não há nulidade insanável por inversão processual do rito previsto nos artigos 56 e 57 da Lei n° 11.343/2006, quando a defesa não comprova prejuízo decorrente do interrogatório da acusada ter ocorrido após a oitiva das testemunhas, situação adotada pelo artigo 400 do Código de Processo Penal. Para caracterizar a nulidade, tal prejuízo deveria ser demonstrado, a teor do comando contido nos arts. 563 e 565 do CPP e Súmula 523/STF. 2. Para fazer jus à escusa do estado de necessidade é imprescindível que o agente se encontre diante de uma "situação de perigo atual", que tenha gerado a "inevitabilidade da conduta lesiva". E no presente caso, além de tais requisitos não estarem comprovados, é certo que existem inúmeros caminhos lícitos de suprir ou amenizar problemas financeiros, sem necessitar partir para a criminalidade. Contudo, o réu optou pela saída cômoda, preferindo auferir proventos de maneira fácil, adentrando no repugnante mundo do crime, cometendo tráfico internacional de entorpecentes. 3. A materialidade, autoria e dolo do crime restaram comprovados nos autos. 4. Dosimetria. Primeira fase. 5. No que tange às circunstâncias do crime, a forma como a droga foi ocultada é mera etapa preparatória ordinária para a consumação do delito, de modo que, igualmente, não deve a pena ser exacerbada com base nisso. 6. As demais circunstâncias judiciais não comportam valoração positiva ou negativa no caso concreto, inclusive antecedentes , apesar de constar anotação de que a ré registra "antecedentes policiais" na Bolívia, relativos à Lei n° 1008 (Lei de Drogas na Bolívia), não é possível saber o estágio atual do inquérito policial ou se dele decorreu ação penal e se esta teria chegado ao seu termo (fl. 88), portanto não há como valorar negativamente tal informação, em homenagem à Súmula 444 do STJ. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Já a valoração negativa em razão da natureza e da quantidade da substância deve ser mantida. 7. Considerando a natureza e quantidade da droga apreendida, 3,08 Kg (três quilos e oito gramas) de cocaína, com fundamento no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a pena-base merece exasperação em 1/6, consoante entendimento desta 11ª Turma, restando mantida na primeira fase como fixada em primeiro grau, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 8. Segunda fase da dosimetria. A confissão da ré porque espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, autoriza o reconhecimento da atenuante genérica, inclusive porque foi utilizada como um dos fundamentos da condenação. O fato da ré somente ter confessado em decorrência da prisão em flagrante e a ausência de informações precisas acerca das pessoas que a contrataram não afastam o reconhecimento da atenuante, direito subjetivo do réu que confessa os fatos, inclusive porque expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador. Pena fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a teor da Súmula 231 do STJ. 9. Terceira fase da dosimetria. Mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), no percentual mínimo de 1/6 (um sexto). 10. Consoante o artigo 40, I, da Lei n° 11.343/2006, é necessário somente que "a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito", o que ficou comprovado nos autos e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países. 11. Verifica-se da certidão de movimentos migratórios uma extensa lista de rápidas passagens da ré pelo Brasil, sem que comprove ter renda para tanto, já que ela mesma alega que as dificuldades financeiras à conduziram à traficância. 12. Quando a "mula" do tráfico declara ter realizado o crime por necessidades financeiras e ao mesmo tempo consta, em seu passaporte ou em certidão de movimentos migratórios, que realizou viagens anteriores de longa distância e de curta duração, tal fato é indicativo de que se dedica ao tráfico internacional de drogas como meio de vida, razão pela qual não merece a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11343/06. 13. Pena definitivamente fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. 14. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º do Código Penal. 15. Trata-se de ré primária, que não ostenta maus antecedentes. A pena-base foi majorada apenas em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, o que indica seja fixado o regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 16. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 17. Rejeitada a preliminar suscitada pela defesa. Apelação da defesa e da acusação parcialmente providas.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. MOTIVOS. REDUZIDO O PERCENTUAL DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Não houve impugnação quanto à materialidade e autoria do delito, as quais se encontram amplamente demonstradas nos autos. 2. Primeira fase da dosimetria. 3. Agir de forma livre e consciente com dolo intenso no fito de alcançar vantagens pecuniárias em detrimento da sociedade, de maneira genérica, e visar obter lucro fácil são condutas ínsitas ao delito de tráfico internacional de drogas, razão pela qual se afasta a valoração negativa da culpabilidade. Ademais, tal colocação revela-se genérica e representa tão somente o dolo exigido para a subsunção do fato praticado pelo agente à norma penal incriminadora e, portanto, inerente ao tipo penal violado. 4. A ganância, o lucro fácil são motivos inerentes ao delito de tráfico e não podem ser valorados negativamente. 5. No que tange às circunstâncias do crime, a forma como a droga foi ocultada é mera etapa preparatória ordinária para a consumação do delito, de modo que não deve a pena ser exacerbada com base nisso. 6. A quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas, com preponderância, para a fixação da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas. O fato de o grau de pureza da droga não ter sido aferido, pelo laudo pericial, não afasta a possibilidade de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida, pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é sempre diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis a seus usuários. 7. O indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base. 8. Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis, entretanto, em razão da natureza e quantidade da droga, 40.400g (quarenta mil e quatrocentos gramas) de cocaína, a pena base deve ser reduzida para 8 (oito) anos de reclusão. 9. Segunda fase da dosimetria: deve ser reconhecida a atenuante da confissão do acusado (art. 65, inciso III, "d", CP), porque espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, inclusive porque foi utilizada como um dos fundamentos da condenação, sendo irrelevante que o agente tenha sido preso em flagrante. 10. A pena-base havia sido fixada em primeiro grau em 9 (nove) anos de reclusão e, ao considerar a atenuante na segunda fase, esta foi reduzida aleatoriamente para 8 (oito) anos de reclusão. Todavia, cada atenuante ou agravante deve ser equivalente a 1/6, para assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização. 11. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, incide, de ofício, o percentual de 1/6, restando fixada a pena na segunda fase em 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 12. Terceira fase da dosimetria. Mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), no percentual mínimo de 1/6 (um sexto). 13. Não aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois o réu, ainda que sua participação seja menor, faz parte da organização criminosa e se dedica a atividades criminosas, isso porque ele próprio reconheceu em juízo que já havia realizado o tráfico outra vez e que os traficantes transferiram o carro para o seu nome com o objetivo de facilitar a prática da traficância. Evidente que o acusado gozava de confiança no seio criminoso, pois jamais um carro seria transferido para o nome de uma simples "mula" ocasional, o que revela um modo de operação típico de organização sofisticada e afasta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06. 14. Pena definitivamente fixada em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 15. A pena de multa foi fixada no mínimo legal, em 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos, apesar da pena de reclusão ter sido fixada, em primeiro grau de jurisdição, em 09 (anos) de reclusão. Em que pese o entendimento de que a pena de multa deve ser proporcional à pena de reclusão, não houve apelação da acusação, portanto majorá-la incorreria em reformatio in pejus. Assim, mantida como fixada pelo juízo a quo. 16. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º do Código Penal. 17. Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 59 do Código Penal. A pena-base foi majorada apenas em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o que não impede seja fixado o regime inicial semiaberto, em razão da quantidade da pena, com fundamento no art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal. 18. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 19. Apelação da defesa parcialmente provida, para reduzir a pena-base e alterar o regime inicial de cumprimento da pena. Determinado, de ofício, o percentual de 1/6 na atenuante de confissão espontânea.