EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTEMPESTIVO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1. O prazo para oposição dos embargos de declaração é de 5 dias úteis, nos termos dos arts. 219 e 1.023 do CPC/2015. 2. No caso, o acórdão embargado foi disponibilizado em 19/8/2016 (sexta-feira) e publicado em 22/8/2016 (segunda-feira), razão pela qual o termo ad quem do prazo para a oposição de embargos de declaração foi o dia 29/8/2016 (segunda-feira), portanto, intempestivos, já que apresentados em 6/9/2016 (terça-feira). 3. Embargos de declaração não conhecidos. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 836.438/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 10/11/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECESSO FORENSE NÃO COMPROVADO. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016), devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9/3/2016) 2. É intempestivo o agravo apresentado fora do prazo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC/73 e 258 do RI/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 736.559/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 10/11/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA INADMITINDO A MEDIDA ANTE A INTEMPESTIVIDADE DE SEU AJUIZAMENTO. 1. Conforme determina o artigo 6º da Resolução STJ 12/2009, as decisões do relator proferidas nas reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência desta Corte Superior são irrecorríveis. 2. Agravo regimental não conhecido. (AgRg na Rcl 28.717/RO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 08/11/2016)

REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. Os artigos 544 e 557 do Código de Processo Civil/73, aplicável subsidiariamente na área penal, autorizavam ao relator apreciar monocraticamente recurso quando estivesse em confronto com súmula ou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Assim, não havia óbice algum à análise singular do recurso, inexistindo, portanto, ofensa ao princípio da colegialidade. MINORANTE DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. RÉ INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. RECURSO IMPROVIDO. 1. Integrando a acusada organização criminosa, na qualidade de transportadora da droga, resta impossibilitada incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 675.661/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MESMO AFASTANDO OS VÍCIOS APONTADOS, O PROVEITO DO MÉRITO NÃO SERIA POSSÍVEL EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DA CEDAE DESPROVIDO. 1. De início, cumpre ressaltar que, nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2). 2. Trata-se, na origem, de Execução Fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, em que a CEDAE (executado) se insurge contra sentença extintiva, em razão de pagamento, que determinou o recolhimento das custas pelo executado. 3. A decisão ora recorrida não conheceu do Agravo em razão da não impugnação da decisão agravada, notadamente quanto à aventada ofensa ao art. 535, II do CPC. 4. Neste recurso, a parte Agravante igualmente não rebate a razão exposta na decisão que visa a impugnar, repetindo, pois, o vício anteriormente detectado. Registre-se que o Recurso de Agravo, tanto aquele previsto no art. 544 do CPC, como o dito Regimental ou Interno (art. 545 do CPC), objetiva desconstituir os fundamentos que impediram o processamento do Recurso Especial; sem essa providência, não comporta seguimento. 5. Ademais, ao analisar os autos do processo, mesmo afastando os obstáculos aqui examinados, o proveito do mérito não prevaleceria em razão da necessidade de interpretação de cláusula contratual e reexame de provas. 6. Agravo Regimental da CEDAE desprovido. (AgRg no AREsp 811.972/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 11/11/2016)

PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EFEITO INTEGRATIVO. ART. 231 DO CPP. JUNTADA DE PROVA EM APELAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA SUPRIR OMISSÃO. 1. Tanto a sentença quanto o acórdão que contenham obscuridade ou contradição, ou que tenham omitido ponto sobre o qual deveria o órgão judicante pronunciar-se (art. 620 do CPP), dão ensejo à oposição de embargos. 2. Na espécie, em relação à violação do art. 231 do Código de Processo Penal, o acórdão ora embargado salientou a ausência de prequestionamento da matéria, havendo a defesa descuidado de apontar a violação do art. 619 do referido diploma processual, para suprir a ausência do aludido requisito de admissibilidade. 3. Por força do novo tratamento dado pelo Código de Processo Civil em vigor aos efeitos da oposição de embargos declaratórios, deve-se entender que a simples provocação do tema, por meio de recurso integrativo, torna prequestionada a matéria, ainda que não haja o Tribunal debatido o tema de forma expressa, inexistente a necessidade da interposição de recurso especial com violação ao art. 619 do Código de Processo Penal. É a essência do art. 1.025 do novo CPC. 4. Esta Corte Superior já decidiu que "nada obstante o art. 231 do Código de Processo Penal dispor que, "salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo", é certo que referida norma não tem caráter absoluto, principalmente se levar-se em consideração o que dispõe o art. 400, § 1º, do mesmo Diploma. Referida norma autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. Dessarte, não há se falar em cerceamento de defesa" (HC n. 360.010/BA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/8/2016). 5. Embargos acolhidos, tão somente no efeito integrativo, a fim de afastar a violação do art. 231 do Código de Processo Penal. (EDcl no AgRg no REsp 1443522/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 07/11/2016)

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM SEDE DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NULIDADE. PREVENÇÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. COMPETÊNCIA RELATIVA. NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO. PRESSUPOSTOS DE CAUTELARIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA EXTREMA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA. 1. No âmbito interno dos Tribunais, a competência por prevenção é regulada pelo regimento interno, sendo que, no caso dos autos, a Câmara julgadora não pode ser tida por incompetente se o interessado não arguiu a sua impugnação em momento oportuno, qual seja, até o início do julgamento do recurso em sentido estrito. 2. Na hipótese, não se vislumbra ilegalidade na decretação da prisão cautelar dos pacientes, eis que as circunstâncias do caso retrataram a gravidade concreta dos fatos, visto que se trata de grande organização criminosa especializada no tráfico de drogas, a indicar a necessidade da proteção da ordem pública. 3. Habeas corpus denegado. (HC 352.564/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 11/11/2016)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. AUMENTO APENAS COM BASE NA NATUREZA DA RES (VEÍCULO). DECISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, inviável o seu conhecimento. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em razão da natureza do bem subtraído (veículo). O magistrado entendeu que, por se tratar de roubo de carro, a sanção deve ser fixada em patamar superior ao mínimo legal. No entanto, independentemente do bem subtraído, é de rigor que o Juiz, na dosimetria da pena, justifique concretamente o aumento da pena-base. In casu, contudo, a fundamentação utilizada na sentença é absolutamente genérica e serviria para qualquer ação penal de roubo de veículo. Não se apontou qualquer circunstância do caso concreto, sequer o valor do carro subtraído da vítima. 3. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim a reduzir a pena-base para o mínimo legal. (HC 363.596/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 11/11/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INTEGRANTE. "MULA". REEXAME. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida (4.241g de cocaína), são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e são idôneas para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. 2. As instâncias ordinárias não aplicaram a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, entendendo que o agravante integraria organização criminosa. Inviável a revisão da referida conclusão em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 962.958/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 10/11/2016)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. (I) PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. (II) GRAVIDADE ABSTRATA DOS FATOS. CONSEQUÊNCIAS NEFASTAS DO DELITO. ARGUMENTOS GENÉRICOS. MERAS PRESUNÇÕES. DISCURSO JUDICIAL PURAMENTE TEÓRICO. (III) CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. (IV) CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Conforme jurisprudência assentada desta Corte Superior de Justiça, a prisão cautelar revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. A declaração de inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória" constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal impõe sejam apreciados, caso a caso, os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, para que seja decretada a segregação cautelar. Desse modo, a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a negativa do benefício à liberdade provisória (Precedentes). 3. A decisão que manteve o cárcere cautelar do paciente não apresentou motivação concreta, apta a justificar a segregação provisória, tendo-se valido de argumentos genéricos, meras suposições e consequências nefastas do delito tido em abstrato. A ausência de elementos concretos e individualizados que indiquem a necessidade da rigorosa providência cautelar configura constrangimento ilegal (Precedentes), mormente quando o paciente foi surpreendido com apenas 3g de crack. 4. Embora não sejam garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, condições subjetivas favoráveis do paciente merecem ser devidamente valoradas, caso não tenha sido demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva (Precedentes). 5. Ordem de habeas corpus concedida, para determinar a soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da imposição pelo Juízo local de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso demonstrada sua necessidade. (HC 348.860/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 10/11/2016)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE E ESPÉCIE DA DROGA APREENDIDA. ORDEM DENEGADA. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração do que consiste o periculum libertatis. 2. Inviável que se proceda ao revolvimento fático-probatório na via eleita, no intuito de se demonstrar a inexistência de indícios de autoria da prática delitiva, haja vista os estreitos limites de cognição próprios do HC, assim como do respectivo recurso ordinário. 3. No caso, a prisão preventiva está justificada, pois a decisão que a impôs, ao fazer referência às circunstâncias em que efetuada a prisão da paciente, destacou a grande quantidade de droga apreendida em seu poder (7.070 g de maconha, cocaína e crack), circunstância que evidencia a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública. 4. Ordem denegada. (HC 361.626/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 10/11/2016)

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HERÓICO. (I) DOIS PACIENTES. CONDENAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (PARA AMBOS). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (APENAS PARA UM DELES). (II) REGIME INICIAL FECHADO. NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DOS FATOS. PACIENTES PRIMÁRIOS E DE BONS ANTECEDENTES. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. (III) SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. VARIEDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. INVIABILIDADE. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes). 2. A declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 e da parte final do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal afastou a obrigatoriedade da aplicação do regime inicial fechado e impôs seja apreciada, caso a caso, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos, em se tratando de condenados pela prática de crimes hediondos e delitos a eles equiparados (Precedentes). 3. Caso em que o Tribunal de Justiça estabeleceu o regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena dos pacientes, com fulcro na gravidade abstrata do delito e no dispositivo da Lei de Crimes Hediondos considerado inconstitucional pela Suprema Corte. 4. Conquanto a reprimenda final da paciente virago tenha sido fixada em 3 anos e 4 meses, revela-se inviável a fixação do regime inicial aberto, diante da natureza e variedade das drogas apreendidas (51 microtubos contendo crack, 16 pedras de cocaína e 48 trouxinhas de maconha). 5. Por outro lado, em que pese à natureza e à variedade dos entorpecentes apreendidos, não se justifica a imposição de regime inicial fechado ao paciente varão, condenado ao cumprimento de 6 anos e 4 meses, porquanto primário, de bons antecedentes, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal. 6. A nocividade e a diversidade das drogas apreendidas recomendam a fixação do regime inicial intermediário e a negativa à substituição da pena corporal pelas restritivas de direitos, para ambos os acusados (Precedentes). 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de restabelecer o regime semiaberto para o cumprimento pelos pacientes da pena privativa de liberdade. (HC 364.275/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 11/11/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSNACIONALIDADE DO CRIME. ALEGADO BIS IN IDEM. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCURSÃO EM FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A pretensão de absolvição por atipicidade, dada a ausência de dolo, não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 3. A tese defensiva de ocorrência de bis in idem pela transnacionalidade do delito não foi objeto de julgamento pela Corte de origem, o que impede seu conhecimento por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Nos moldes da jurisprudência consolidada desta Corte, não há falar em ilegalidade na dosimetria se as instâncias de origem fundamentaram concretamente a fixação da pena no patamar estabelecido. A dosagem da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. Precedentes. 5. Considerando a expressiva quantidade (mais de 4kg de cocaína) e a natureza da droga como circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e a variação entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos delitos de tráfico de drogas de 5 a 15 anos de reclusão, não se identifica qualquer violação do art. 59 do CP, porquanto apresentados elementos idôneos aptos a justificar o aumento da reprimenda, na primeira fase. 6. Concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito, assim como nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente é integrante de organização criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probante dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 297.980/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 08/11/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DESPROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. APLICABILIDADE EM MENOR EXTENSÃO. NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O princípio do non reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre fundamentos próprios, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem. Precedente. 3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 5. Constitui critério idôneo na individualização da pena a utilização da quantidade e da natureza da droga tanto para modular a fração de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado quanto para afastá-lo na terceira etapa da dosimetria. Precedentes. 6. Hipótese em que, embora tenha a Corte a quo se valido da quantidade de drogas para afastar o redutor (53 porções de cocaína, pesando mais de 50 gramas), a medida revela-se desproporcional, tendo em vista que a quantidade da droga não se mostra elevada, cabendo, no caso, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, em menor extensão (1/3), devido à alta nocividade da droga apreendida (cocaína). 7. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 8. Estabelecida a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, a verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, valendo anotar que não é excessiva a quantidade de droga apreendida com o paciente (53 porções de cocaína). 9. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, ficando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 333 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções. (HC 306.305/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA TOTAL DE 8 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TIPO DESCRITO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 JÁ APRECIADO EM OUTRO MANDAMUS. PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - O pleito de absolvição da conduta descrita no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 já foi enfrentado no curso do HC n. 353.144/MG, também desta Relatoria, ocasião na qual foi negado seguimento ao mandamus, destacando-se que a estreita via do mandamus não permite análise dilatada de prova no intuito de reexaminar as razões e motivos pelos quais as instâncias de origem formaram o seu convencimento, especialmente como na hipótese, em que o acórdão recorrido (fls. 7/21) apresentou fundamentação suficiente para a condenação do acusado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com lastro na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, quais sejam, 315 gramas de maconha e 194,70 gramas de cocaína, argumentos válidos para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ao art. 59 do CP e à jurisprudência desta Corte. Precedentes. - Assim, considerando a natureza, a nocividade e a variedade das drogas apreendidas como circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, e a variação entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas - de 5 a 15 anos de reclusão -, não se identifica qualquer constrangimento ilegal a ser sanado na presente via, pois o afastamento em apenas 6 meses do mínimo legal encontra-se proporcional à gravidade concreta do delito e deve ser mantido em respeito à discricionariedade vinculada do julgador. - Habeas corpus não conhecido. (HC 350.017/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) E ENVOLVIMENTO DE UM MENOR. PRISÃO PREVENTIVA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício 2. Caso em que a prisão preventiva mantida pelo Tribunal impetrado com base em dados colhidos da suposta conduta delituosa imputada ao paciente, sobretudo o fato de que foram apreendidas drogas (cocaína e maconha) e que teria envolvimento de um menor. 3. Não se mostra viável o exame completo do constrangimento alegado, uma vez que a defesa deixou de juntar aos autos o decreto de prisão preventiva. Como é cediço, o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 353.676/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO MANTIDA. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PACIENTE PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A restrição corporal cautelar reclama elementos motivadores extraídos do caso concreto e que justifiquem sua imprescindibilidade. Insuficiente, para tal desiderato, mera alusão à gravidade abstrata do crime, reproduções de elementos típicos ou suposições sem base empírica. (HC n. 126.815, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, publicado em 28/8/2015). 3. Caso em que o paciente foi preso cautelarmente em 15/8/2015 e condenado pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico. No flagrante, foram apreendidos 19 eppendorfs de cocaína, com peso total de 6,1 g, sendo que parte (13 unidades) estava com o paciente, que é primário, e a quantia de R$ 30,00. Imprescindibilidade da medida não demonstrada. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação, mediante o cumprimento das medidas cautelares previstas nos incisos I e II do art. 319 do CPP. (HC 358.400/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE DO RÉU. TRANSPORTE DE DROGAS INTERESTADUAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO PROPORCIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. CONDIÇÕES JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, verifico que a majoração em 3 anos mostra-se razoável, levando em conta a gravidade dos fatos, em razão da culpabilidade do paciente, haja vista que transportava a droga de uma cidade para outra, fazendo parte de organização criminosa, bem como pela grande quantidade das drogas apreendidas (382 kg de "maconha" e 1 Kg de haxixe), e, sobretudo, em virtude dos limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão. Precedentes. 3. Não há ofensa ao princípio de vedação de reformatio in pejus quando a acusação recorre da referida matéria e, no delito de tráfico de drogas, o Tribunal fundamenta a majoração da pena-base analisando as circunstâncias de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, que, devido a sua natureza especial, tem preponderância em relação ao art. 59 do CP. 4. Os fundamentos utilizados pela Corte estadual para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas (382 kg de "maconha" e 1 Kg de haxixe) e pelo modus operandi, em que o paciente foi de uma cidade para outra para servir de aparato para o transporte da droga, se encontrando em posto de gasolina onde já estava caminhonete furtada/roubada em outro Estado da Federação devidamente preparada, está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 5. A quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do CP e em consonância com o entendimento desta Corte. In casu, não evidencio ilegalidade na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena aplicado, superior a 4 e inferior a 8 anos, permitem, em tese, a fixação do regime semiaberto, os fundamentos apresentados pela Corte estadual revelam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 CP), qual seja a culpabilidade do paciente, bem como a grande quantidade de drogas apreendidas (382 kg de maconha e 1 Kg de haxixe), justificando a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Habeas corpus não conhecido. (HC 285.074/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. PENA IGUAL A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aplicar ao caso concreto a fração de 1/5 da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, estão em consonância com o entendimento desta Corte. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, igual a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 4. O art. 44 do CP é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, verificando-se, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que as circunstâncias judiciais favorecem o paciente e a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva (8,81g de cocaína e 4,72g de maconha). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções. (HC 321.980/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INTRODUÇÃO 1. Segundo narrativa inicial, pedido de providências culminou no requerimento de busca e apreensão na Câmara Municipal de Arapoti, cujo deferimento motivou a primeira Ação Civil Pública proposta contra Orlando de Souza, presidente, e outros vereadores, para averiguação de desvios de dinheiro público (esquema de adiantamentos de numerário a vereadores e funcionários). Em auditoria, constatou-se a existência de contrato de prestação de serviços advocatícios no valor de R$ 30.000,00, celebrado - sem prévia licitação e sem a publicação das razões de sua dispensa ou inexigibilidade - entre a Câmara de Vereadores e Luiz Setembrino Von Holleben para acompanhamento do referido pedido de providências. Ulteriores atos administrativos apontaram para a dispensa/inexigibilidade do certame. Há notícia de contratação do mesmo patrono para defesa dos interesses pessoais do presidente da Câmara e da assessora jurídica que aprovara o parecer pela inexigibilidade/dispensa de licitação. 2. Tais fatos ensejaram a Ação Civil Pública em comento, com o fito de declarar a nulidade do contrato e condenar o recorrente nas sanções da LIA. A sentença de procedência foi reformada em pequena parte pelo Tribunal de origem, mantendo-se a condenação. 3. O eminente Relator afasta a violação do art. 535 do CPC. Acompanho a posição. A DIVERGÊNCIA 4. Em relação ao mérito, peço vênia para divergir. 5. As considerações sobre a complexidade e urgência não são referentes ao debate da inexigibilidade, mas à dispensa de licitação suscitada anteriormente. 6. O cerne do debate está na subsunção dos fatos aos arts. 13 e 25, II, § 1º, da Lei de Licitações ("Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. (...) § 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato."). 7. O acórdão recorrido afirma: "no caso em tela, tem-se que o apelante Luiz Setembrino Von Holleben não logrou êxito em comprovar sua notória especialização em Direito Administrativo (matéria discutida nos autos), pois, conforme se observa de suas alegações, comprovou que ministrou aulas em Direito Processual Penal, Direito Previdenciário, Direito Processual Civil II, Direito Penal, Execução da Pena, sendo que tais documentos não evidenciam a notória especialização em Direito Administrativo, até mesmo porque, se tivesse tal qualificação saberia que o presente caso depende de licitação para a efetiva contratação dos serviços advocatícios" (grifo acrescentado). 8. In casu, a aferição das condições para a contratação direta por inexigibilidade demanda reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. Cito, na íntegra, trechos de acórdão da minha relatoria, referido pelo próprio Relator: "a notória especialização jurídica, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável - que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio. (...) A análise da alegação de que foram atendidos os requisitos para a contratação sem licitação demandaria, na hipótese dos autos, reexame dos elementos fático-probatórios do acórdão recorrido, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ" (REsp 448.442/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.9.2010, grifei). No mesmo sentido, confiram-se: AgRg no AREsp 20.469/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.9.2011; AgRg nos EDcl no AREsp 156.226/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.3.2013; REsp 1.285.378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012; AgRg no Ag 581.848/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; REsp 1.202.715/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.11.2011; AgRg no Ag 1.052.231/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02/09/2009; REsp 764.956/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 7.5.2008. 9. "O cotejo da versão do voto vencedor ('não há justificativa para a ausência de licitação prévia') com a versão do voto vencido ('vislumbro no profissional contratado a notória especialização') demanda o revolvimento de matéria fática. Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 148.306/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.3.2013). 10. Os serviços advocatícios não constituem uma exceção per se à regra prevista constitucionalmente para a contratação de serviços pela Administração Pública (art. 37, inc. XXI). Os precedentes sobre o tema apuram a presença dos requisitos legais para a situação de exceção à regra constitucional. (v. STF, RE 466705/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 28.4.2006; STJ, REsp 1285378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012). 11. A fiscalização da legitimidade e legalidade do ato administrativo depende da sua prévia ou contemporânea motivação. Observo que o eminente Ministro Relator, brilhante como sempre, não se debruçou, s.m.j., sobre o tema, que julgo relevante para o deslinde da controvérsia; ademais, o Recurso Especial de Orlando de Souza não impugna esse fundamento, suficiente para a manutenção do acórdão recorrido (Súmula 283/STJ); e, finalmente, esmiuçar eventual controvérsia sobre o cumprimento do requisito demanda incursão em matéria probatória (Súmula 7/STJ). QUESTÕES ESPECÍFICAS: RECURSO DE LUIZ SETEMBRINO VON HOLLEBEN 12. Refuto especificamente os seguintes questionamentos: a) a existência de contexto litigioso prévio não elide a inexigibilidade de licitação, ilicitamente reconhecida, em favor do contrato celebrado pelo recorrente; b) de fato, não é preciso ser profundo conhecedor da lei e da Constituição para saber que, como regra, as contratações com o Poder Público são precedidas de licitação; c) a previsão de substabelecimento e os vícios de forma do contrato, se não são determinantes para a ilegalidade do ato, remetem à indagação: seria o recorrente de tal sorte singular que, além de firmar equivocadamente contrato com o Poder Público, esquece que a contratação justificada pela propalada "confiança" não se substabelece e que existem formalidades para contratos de natureza pública?; d) sobre o mérito administrativo, consolidou-se a tese de que a atuação do Poder Judiciário no controle de processos administrativos limita-se à regularidade do procedimento e à legalidade do ato. In casu, identifico violações em ambos os aspectos, conforme visto nos itens precedentes; e) a referência no acórdão recorrido à urgência se deu como resposta à inaplicabilidade da dispensa de licitação. O recurso, nessa parte, é confuso: refuta o requisito como inerente à inexigibilidade (nisso não há reparo), mas afirma em seguida que havia urgência a justificar a contratação; em suma, joga com o argumento ao sabor de suas convicções, o que não conduz ao seu provimento; f) o recorrente afirma que a caracterização da improbidade estaria obstada pela contratação direta legítima. O afastamento da premissa acarreta a caracterização de conduta prevista no art. 10, VIII, 11, caput e I, da LIA, tornando desnecessário debater os demais enquadramentos; g) o elemento subjetivo da improbidade (dolo, má-fé) foi expressamente atestado pelo acórdão combatido, quando afirma que, "ao contrário do alegado pelos apelantes, restou evidenciada a conduta dolosa e a má-fé"; a revisão desse dado é vedada pela Súmula 7/STJ; h) em relação ao elemento objetivo, a lesão existe em razão de a frustração do procedimento licitatório caracterizar o chamado dano in re ipsa (precedentes do STJ); i) o recorrente aponta desproporcionalidade da sanção aplicada, nos termos do art. 12, II, da LIA; contudo, não bastasse a aparente adequação da sanção, o reexame da sua razoabilidade esbarra na Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ); j) no que se refere ao art. 59 da Lei de Licitações, se tomada como referência a má-fé reconhecida no acórdão recorrido, mantenho a condenação à restituição dos R$ 38.850,00, porquanto, "de acordo com o art. 59 da Lei 8.666/1993, a declaração de nulidade de contrato acarreta a desconstituição dos seus efeitos jurídicos. A ressalva ao direito à indenização pelos serviços prestados somente se aplica quando demonstrada a inequívoca boa-fé do contratado" (REsp 448.442/MS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 24.9.2010); k) não houve adequada demonstração do dissídio jurisprudencial (falta de similitude fática); l) por fim, não conheço do argumento, deduzido em memoriais, relacionado com a coisa julgada administrativa derivada da manifestação da Diretoria de Contas Municipais do Tribunal de Contas do Paraná, pois está dissociado de dispositivo de lei tido por violado (Súmula 284/STF). CONCLUSÃO 13. Diante do exposto, rogo vênias ao eminente Relator para dele divergir e conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento. (REsp 1192186/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 10/11/2016)